Sentencia Social 320/2024 Juzgado de lo Social de Ciudad Real nº 2, Rec. 309/2024 de 24 de mayo del 2024

PRIME RO:Los hechos probados resultan acreditados de las pruebas practicadas, consistente en documental unida a la demanda y expediente administrativo, todo ello de acuerdo con lo recogido en el artículo 97 de la LJS.

SEGUNDO:Reclama la trabajadora en este pleito, como enfermera en la GAI de Ciudad Real, de DIRECCION000, en el Hospital DIRECCION001 y que en su régimen de trabajo a turnos, viene realizando guardias de dos modalidades, tanto en turno de noche, como por trabajar en domingos y/o festivos, el complemento denominado de Atención Continuada o guardias, y su derecho a percibir el correspondiente prorrateo de las guardias durante el periodo en que fue declarada en IT por riesgo durante el embarazo, y después por el tiempo que estuvo de licencia de maternidad.

A ello se opone la entidad demandada por cuanto en las Instrucciones para la elaboración de nóminas del personal de las Instituciones Sanitarias del Sescam para el año 2021, en su apartado B.5.2.4 al referirse al promedio de atención continuada, que se corresponde con las guardias de presencia, solo incluye, entre el personal a percibir dicho complemento cuando disfrute de los siguientes permisos: parto, adopción, paternidad por el nacimiento y lactancia de hijo menor de 12 años. A su vez, se invoca la Disposición Adicional 7ª de la Ley 4/2021 de 10 de marzo, relativa al "Complemento por incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, maternidad, paternidad y adopción o acogimiento" y que establece los conceptos retributivos que se han de incluir para complementar las prestaciones percibidas por los beneficiarios durante las situaciones de suspensión de la relación de servicios, y en ella se excluyen de la mejora complementaria, los complementos retributivos que no tengan la consideración de fijos y periódicos, entendiendo que la realización de guardias, y la prestación de servicios en horario nocturno, en sábados, domingos o festivos, tienen carácter variable.

Pues bien, la cuestión ya ha sido objeto de resolución por el TSJ de Castilla La-Mancha en un supuesto, en esencia, idéntico, salvo en lo relativo a que en nuestro caso, la actora ya había realizado guardias los meses anteriores a la suspensión del contrato por riesgo de embarazo, y en aquel supuesto, no había realizado guardias hasta ese momento, lo cual en todo caso, podría influir en la cuantificación del prorrateo. En efecto, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La-Mancha de 28-7-2020 recoge: "Centrados así los términos del debate, conviene señalar que la invocada STS de 24-1-17 (rec. 1902/2015), ha resuelto en sentido positivo la cuestión relativa a si una médico interna residente tiene derecho al mantenimiento de sus condiciones de trabajo cuando se encuentran en estado de gestación o de lactancia, considerando por tanto que le asistía el derecho a percibir el promedio mensual que por el concepto de atención continuada había percibido con anterioridad. Pero como puede comprobarse sin mayores esfuerzos, el asunto que ahora decidimos presenta una diferencia con el anteriormente enunciado, no solo porque aquí se plantee como también advertimos, una acción de naturaleza laboral y no de seguridad social, sino también porque la demandante no ha realizado nunca guardias médicas, siendo esa la razón por la que solicita el reconocimiento de su derecho a percibir el promedio de las realizadas y abonadas a sus compañeros.

A pesar de que la indicada resolución haya resuelto un asunto con matices distintos a los de nuestro caso, contiene sin embargo consideraciones útiles para alumbrar nuestra decisión. De este modo, el TS en la sentencia mencionada de 24-1-17 (rec. 1902/2015) dictada en unificación de doctrina, recuerda que el art. 11.1 de la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, establece que " deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada ... con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales". Y luego trae a colación la STJUE de 1 julio 2010 (Asunto Parviainen, C-471/08), que para un caso de cambio de puesto de trabajo de una mujer embarazada que continúa prestando servicios, concluye que la misma no puede reclamar el mantenimiento de la retribución íntegra en relación a complementos que dependen del ejercicio de funciones específicas, y ello por las siguientes causas:

" a) en la mayoría de las versiones lingüísticas existentes en la fecha de su adopción, el art. 11.1 de la Directiva menciona el mantenimiento de «una» remuneración y no de «la» remuneración de la trabajadora interesada;b) el art. 11.4 de la Directiva prevé que los Estados miembros tendrán la facultad de someter el derecho a la remuneración o a la prestación contemplada en el art. 11.1 a la condición de que la trabajadora de que se trate cumpla los requisitos que contemplen las legislaciones nacionales para obtener el derecho a tales ventajas; lo que implica negar la obligatoriedad de la intangibilidad del importe del salario; y c) se recuerda que en la STJCE de 30 marzo 2000 (Asunto JämO -Jämställdhetsombudsmannen-, C-236/98 ) ya se había estimado que las circunstancias de hecho relativas a la naturaleza de los trabajos realizados y a las condiciones en que se llevan a cabo pueden considerase en su caso constitutivas de factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo, capaces de justificar eventuales diferencias de retribución entre diferentes grupos de trabajadores".

Y además, cuando continúa glosando los criterios del TJUE, el TS español incide en un aspecto directamente atinente a lo que ahora nos ocupa:

" De ello se desprende que, conforme al art. 11.1 de la Directiva 92/58 , la remuneración de la trabajadora que debe mantenerse durante el traslado provisional a un puesto de trabajo distinto del que ocupaba antes de su situación, no puede ser inferior en cualquier caso a la que se paga a los trabajadores que ocupan un puesto de trabajo como el que provisionalmente se ha asignado a dicha trabajadora ya durante el período de ese destino provisional puesto que tendrá derecho a los componentes de la remuneración y a los complementos inherentes a dicho puesto, siempre que reúna los requisitos para la obtención del derecho a éstos conforme al art.11. 4 de la Directiva.

Además, la trabajadora conservará durante ese destino el derecho a los componentes de la remuneración o a los complementos inherentes a su condición profesional, como en particular los complementos relacionados con su calidad de superiora jerárquica, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales. Sin embargo, como antes hemos indicado, no podrá exigir que se le mantengan, durante ese destino provisional, los complementos que dependen del ejercicio por la trabajadora interesada de funciones específicas en condiciones singulares y que tienden en esencia a compensar los inconvenientes inherentes a ese ejercicio".

Finalmente, cuando el Alto Tribunal considera si la normativa nacional contiene una regulación más favorable para las trabajadoras embarazadas que la comunitaria, y alude a la suspensión de la prestación de servicios con percepción de una prestación en los casos de imposibilidad de adaptación del puesto de trabajo, aporta un último elemento interpretativo relevante cuando indica:

"... Se desprende de ello que, de no ser posible la adaptación o el cambio de puesto, a la trabajadora se la hubiera compensado con una prestación que mantendría el más perfecto equilibrio con el salario que venía percibido antes de incurrir en situación de riesgo, y tal equilibrio se produciría por incluirse en aquel el importe del complemento de atención continuada que hubiera percibido en la mensualidad anterior. Cabría pues afirmar que en esos supuestos de suspensión del contrato no hay duda del respeto al principio del mantenimiento de los derechos retributivos de las trabajadoras".

La sentencia del TSJ de Castilla La Mancha sigue diciendo "Si aplicamos los anteriores criterios al supuesto que nos ocupa, resultan a su vez las siguientes consideraciones: a/ durante los periodos adaptación y de baja vinculados a la protección de la maternidad, la trabajadora tiene derecho a mantener un equilibrio retributivo en relación a lo percibido previamente en el puesto de trabajo b/ cuando, como es el caso, la adaptación del puesto y las bajas vinculadas a la protección de la maternidad no han permitido el desempeño pleno de la actividad profesional, debería mantenerse como un derecho de la trabajadora la percepción de los conceptos retributivos funcionales, esto es, los vinculados al desempeño del puesto de trabajo en las condiciones definidas para el mismo c/ el complemento de atención continuada es en efecto de tipo funcional, ya que depende del desarrollo por los profesionales de las guardias programadas en cada caso, y por ello d/ si no se han llegado a realizar guardias como consecuencia de la adaptación del puesto y de las bajas vinculadas a la maternidad, debería compensarse tal defecto mediante el promedio de guardias realizadas en el servicio de adscripción por el resto de integrantes del mismo en iguales condiciones que la afectada.

En consecuencia, debemos concluir que la demandante tiene derecho a la percepción del complemento indicado, en los términos promediados que se solicitan, que deberán fijarse en ejecución de sentencia ante la falta de cuantificación de las partes, en relación al periodo reclamado en la demanda, esto es, del 19-6-17 al final del periodo de lactancia".

Es por ello, que aplicando la doctrina anterior al caso de autos, la demanda debe prosperar.

TERCERO:En cuanto a las cuantías, la sentencia de 2-12-21 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 en los autos 104/2021 que estimó las pretensiones de la actora reconociendo su derecho al cobro del prorrateo de guardias durante los periodos en que haya permanecido en situación de IT relacionada con el embarazo, tomó como referencia para el cobro, los últimos seis meses trabajados en que efectivamente realizó guardias.

Y en los seis meses anteriores a la baja, la actora ha percibido en concepto de atención continuada las siguientes cantidades: marzo 2020: 0, abril: 518,40 euros, mayo: 44,58 euros, junio: 0, julio: 46,92 euros y agosto: 50:82 euros. Lo cual hace un total de 660,72 euros, que supone un promedio de 110,12 euros/mes o 3,67 euros/dia. Y como quiera que ha estado de baja entre ambos periodos, 337 dias, la cuantía que ha dejado de percibir asciende a 1.236,79 euros. Dicha cantidad es la que solicita la actora sin que la demandada haya presentado un cálculo alternativo, por lo que debe fijarse aquélla.

CUARTO:La materia objeto de esta litis no es firme al ser susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el art. 191 de la L.J.S.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,