En cómputo mensual la trabajadora realizaba un total de 62 horas/ mes.
Damos aquí por reproducido el texto integro de la comunicación notificada a la trabajadora
PRIMERO.- Los anteriores hechos probados resultan de la prueba documental y testifical practicadas.
SEGUNDO.- Alega la parte actora que la modificación acometida por la demandada es una modificación de carácter colectivo de las condiciones de trabajo y que la misma, en consecuencia, debe tramitarse por ese cauce procesal. Alega que la empresa, lejos de cumplir con el citado procedimiento, mantuvo entrevistas y negoció individualmente con cada trabajador las condiciones propias, alcanzado lo que conocemos como acuerdos individuales en masa, soslayando la negociación colectiva prevista para este tipo de negociaciones.
En el escrito de demanda no se realiza ninguna otra alegación referida al carácter justificado o injustificado de la modificación, a pesar de lo manifestado por la letrada en la vista, el pleito ha de ceñirse a lo alegado en el escrito de demandada en el que únicamente se hace referencia al incumplimiento del procedimiento para la adopción de la medida cuestionada.
La demandada considera que no estamos ante una modificación de carácter colectivo toda vez que la empresa tiene más de 300 trabajadores, no superando en este caso el umbral previsto en el artículo 41 del ET. Alega que la referencia legal ha de tomarse en relación con la plantilla total de la empresa, no con el centro de trabajo.
TERCERO.- Centrada pues la controversia en el cumplimiento de los requisitos para la adopción de la medida, la discusión se circunscribe a determinar si se trata de una medida de carácter colectivo y, haciendo aplicación de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, hemos de concluir que no estamos ante una modificación de carácter colectivo por cuanto la empresa demandada cuenta con más de 300 trabajadores y la medida no alcanza los umbrales establecidos en el artículo 41 ET .
El citado artículo 41 ET establece que:
"... Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas " .
En la actualidad, el único criterio para la determinación del carácter colectivo o individual de la modificación es el cuantitativo pues la calificación dependerá, exclusivamente, de que se alcancen o no los umbrales numéricos previstos en ese precepto en un período de noventa días y ha de considerarse como parámetro para tal comparación la empresa y no el centro de trabajo.
Citaremos la doctrina expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo para unificación de doctrina de fecha 19-11-2019:
"La cuestión a decidir en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar cuál es el ámbito de aplicación del número de afectados por la decisión empresarial modificativa a efectos de aplicar la escala prevista en el artículo 41.2 ET . En concreto si es en la empresa o en el centro de trabajo donde deben darse el número de afectados a efectos de calificar la modificación como individual o como colectiva y, consecuentemente, cuál sería el procedimiento a seguir y la vía de impugnación judicial.
2.- La mercantil PROSEGUR, S.L. recurre en casación unificadora la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de febrero de 2017, dictada en el rec. 1035/2016 , que desestimó su recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo que había considerado adecuado el proceso de conflicto colectivo para tramitar la demanda que diversos sindicatos habían interpuesto frente a la decisión empresarial de modificación de determinadas condiciones de trabajo en materia de jornada, horario y turnos.
En el supuesto examinado los trabajadores afectados son los que prestan servicios en el Servicio Técnico Remoto (STR) y en el Centro de Atención a Clientes (CAC) de la empresa Prosegur Alarmas España, SL. El número de trabajadores afectados, según consta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con indudable valor de hecho probado y reitera la sentencia de la sala de Madrid, fue de 23, número que no alcanza los umbrales mínimos previstos en el artículo 41.2 ET para considerar la modificación como colectiva. Ello, no obstante, la sentencia de instancia reconoce el carácter colectivo de la modificación por afectar a un grupo genérico de trabajadores, a partir de un elemento de homogeneidad y por existir un interés general.
La sentencia aquí recurrida, aunque confirma la de instancia, corrige el criterio empleado para distinguir las modificaciones individuales y las colectivas, reseñando que la distinción se basa, exclusivamente, en el número de trabajadores afectados durante un período de noventa días. Ahora bien, siguiendo lo reseñado en una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de mayo de 2015 , que recoge íntegramente la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2015 sobre los umbrales a considerar en la aplicación de la Directiva 98/59 sobre despidos colectivos, la sentencia aquí recurrida considera aplicable la mencionada Directiva y que infringe el artículo 1.1 de la misma directiva una normativa que introduce como única unidad de referencia la empresa y no el centro de trabajo, cuando la aplicación de dicho criterio conlleva obstaculizar el procedimiento de información y consulta establecido en la propia Directiva, siendo así que si se utilizase como referencia el centro de trabajo, el despido -en este caso, la modificación- se calificaría de colectiva. La sala considera que ha de darse prevalencia al centro de trabajo y considera que el procedimiento de conflicto colectivo fue adecuado.
SEGUNDO.- 1.- Para cumplir con el requisito de la contradicción, la recurrente aporta de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de mayo de 2016, recaída en el Rec. 767/2016 , que declaró, en cambio, la inadecuación de procedimiento en un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo (en el supuesto, salariales) que se impugnó por la vía de conflicto colectivo. En este caso, los trabajadores de la empresa eran 374, en el centro de trabajo donde se produjeron las modificaciones eran 85 y los trabajadores afectados por la medida modificativa fueron 20. La sala consideró que no se alcanzan los umbrales para considerar la medida colectiva, puesto que, siendo el total de la empresa de más de trescientos trabajadores, el hecho de que los afectados fueran únicamente veinte, implicaba que no se superaban los umbrales del artículo 41.2 ET y, consecuentemente, la medida modificativa había que considerarla individual y, la impugnación por la vía del conflicto colectivo, inadecuada.
2.- Concurre la contradicción necesaria para la admisión del recurso, por cuanto que el núcleo de contradicción reside principalmente en la determinación del ámbito espacial - empresa o centro de trabajo- en el que hay que aplicar el número de trabajadores afectados en orden al establecimiento del carácter colectivo o individual en función de la escala que se contiene en el artículo 41.2 ET ; determinado lo anterior, de ello se derivan dos consecuencias, por un lado, el procedimiento que debe seguir la empresa para aplicar la modificación sustancial que pretende y, por otro, la adecuación o no del procedimiento del conflicto colectivo para impugnar la decisión empresarial. Tanto en la cuestión principal como en sus consecuencias difieren las soluciones de las sentencias confrontadas a pesar de que de su comparación se infiere que en ambas se ventilan las mismas pretensiones (impugnación colectiva de una decisión modificativa empresarial, efectuada al amparo del artículo 41 ET ) sobre supuestos fácticos sustancialmente iguales (modificación sustancial de condiciones de trabajo que se proyecta sobre un número de trabajadores que, si se toma como elemento de cómputo la empresa, no alcanzan los umbrales previstos en el artículo 41 ET ; alcanzándose, sin embargo, si el espacio de referencia es el centro de trabajo donde se aplica la medida). Tampoco hay duda de la identidad de fundamentos en la medida en que en ambas sentencias se aplican las mismas normas; llevando todo ello a conclusiones diferentes.
TERCERO.- 1.- La recurrente, en su único motivo de recurso, denuncia infracción por defectuosa aplicación del artículo 41.2 ET a efectos de calificar la modificación sustancial llevada a cabo por la empresa como colectiva, defendiendo que debió calificarse como individual y que, en consecuencia, debió impugnarse por los trámites del artículo 138 LRJS .
2.- El artículo 41.2 ET distingue entre modificaciones individuales y colectivas; distinción que despliega efectos relevantes en el ámbito del procedimiento que el empresario debe seguir para aplicar las modificaciones sustanciales que pretenda, ya que en las individuales el tramite procedimental es bastante sencillo, al revés de lo que ocurre con las colectivas que requieren de una tramitación más compleja en la que se incrusta un obligado período de consultas con los representantes de los trabajadores. En la actualidad, el único criterio para la determinación del carácter colectivo o individual de la modificación es el cuantitativo pues la calificación dependerá, exclusivamente, de que se alcancen o no los umbrales numéricos previstos en el indicado precepto en un período de noventa días. Así la literalidad de la norma establece lo siguiente: se considerará colectiva la modificación cuando "en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores. b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores. c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores". Y añade a renglón seguido que "Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas".
La escala transcrita referida a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es la misma que utiliza el Estatuto de los Trabajadores en el resto de ocasiones en las que diferencia una determinada medida empresarial como individual o colectiva, como ocurre en los traslados ( artículo 40.2 ET ) y despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas [ artículos 51.1 y 52 c) ET ]. Ocurre, sin embargo, que en este último caso la regulación española en la materia debe ser transposición de las correlativas previsiones establecidas en la Directiva de la Unión Europea 98/59 sobre despidos colectivos. Y, al respecto, la aplicación del criterio de interpretación literal fue cuestionado por la STJUE de 13 de mayo de 2015 (asunto Ruiz Conejero ) que entendió que la normativa española no se adaptaba fielmente a la aludida Directiva, puesto que esta se refería a centro de trabajo, mientras que la normativa interna expresamente señalaba a la empresa como el espacio físico y material donde hay que realizar los cómputos. Como consecuencia de ello, nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de octubre de 2016, Rec. 36/2016 y de 6 de abril de 2017, Rcud. 3566/2015 ), realizando una interpretación conforme del artículo 51.1 ET a la Directiva 98/59 , concluyó que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo de más de veinte trabajadores en aquellos casos en que los despidos que se producen en un centro de trabajo aisladamente considerado exceden de los umbrales del artículo 51.1 ET .
3.- Sin embargo, tal doctrina no puede resultar aplicable para las escalas que establecen el artículo 41 ET respecto de las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo y el artículo 40.1 respecto de los traslados, puesto que, en la regulación de la distinción entre medidas modificativas de carácter colectivo o individual, el legislador español no está condicionado por el contenido de la aludida Directiva sobre despidos colectivos. En efecto, los criterios de TJUE sobre los umbrales a considerar en materia de despido colectivo no pueden trasponerse a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, aunque en un caso y otro se contemple el inicio de procedimiento de consultas cuando la medida es colectiva; y, aunque para ello, se identifiquen los mismos umbrales. Mientras en materia de despidos colectivos el ordenamiento español está sujeto a la disciplina de la normativa europea, lo que habilita la interpretación conforme a la Directiva efectuada por esta Sala, tales criterios no resultan aplicables ni a las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ni a los traslados cuya regulación no resulta ni afectada ni condicionada por la reiterada disposición de la Unión Europea.
Esta es la conclusión a la que la Sala ya llegó en su STS de 12 de febrero de 2014 (Rec. 64/13 ) en la que ya señalamos que en nada incide la normativa europea sobre despidos colectivos (la Directiva 1998/59/CE ), y la que contempla el desplazamiento de trabajadores (la Directiva 1996/71/CE ) en las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo y en la movilidad geográfica, es decir, en cualquier medida empresarial en materia de flexibilidad interna, casos en los que la decisión será materialmente colectiva (no individual) cuando sobrepase los umbrales previstos en la respectiva norma estatutaria. En este sentido, hay que entender que, en general, el referente numérico a ese umbral hace alusión a la totalidad de la plantilla de la empresa, no a quienes prestes sus servicios en el centro de trabajo concreto al que afecten los traslados.
CUARTO.- 1.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa determina que la modificación efectuada por la empresa y que fue impugnada mediante la demanda que dio origen a las presentes actuaciones haya que calificarla como modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual; sujeta, por tanto, al procedimiento que para dicho tipo de modificaciones sustanciales establece el artículo 41.3 ET , que -según consta en los no combatidos hechos probados- fue seguido por la mercantil demandada, hoy recurrente. En consecuencia, tal modificación no debió ser declarada nula por incumplimiento del procedimiento previsto para las modificaciones colectivas; ni, tampoco, podía ser impugnada por los trámites del conflicto colectivo, sino que pudo serlo, de conformidad con lo previsto en los artículos 41.3 ET y 138.1 LRJS a través del procedimiento allí previsto expresamente mediante acciones individuales que podían haber sido ejercitadas, en reclamación individual o plural, por aquellos trabajadores directamente afectados por la decisión modificativa.
2.- Procede de conformidad con lo expuesto, tal como informa también el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso y con ello la casación de la sentencia recurrida para resolver el debate en suplicación estimando el de tal clase, absolviendo a la empresa recurrente de las pretensiones de la demanda. Sin hacer pronunciamiento sobre costas y ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir. "
Por último y, aunque reiteramos que la demanda se circunscribe a cuestionar el procedimiento de adopción de la medida controvertida, hemos de señalar que la testifical practicada resulta que la medida ha sido útil y necesaria para racionalizar los turnos y horario de trabajo y llevar a cabo una mejor prestación del servicio.
En atención a lo expuesto, la demanda es desestimada.
