PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del artículo 97 de la LJS, debe hacerse constar que los Hechos Probados son el resultado de la confrontación de las alegaciones de las partes, de la prueba documental aportada y de la obrante en autos.
SEGUNDO.- El demandante pretende que se declare la nulidad del despido de que ha sido objeto, con los efectos inherentes a dicha declaración, así como la condena a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 5.899,09 euros en concepto de horas extras realizadas entre el 15 de abril de 2021 y el 1 de septiembre de 2021, ambos inclusive (377,13 horas extras) y dietas correspondientes a los días 30 y 31 de agosto de 2021 y 1 de septiembre de 2021, más el interés por mora.
En apoyo de su pretensión, la parte actora ofrece la documental.
TERCERO.- Por su parte, la empresa TDN ALBACETE S.L. se opuso a las pretensiones de la parte actora, negando la vulneración de derecho fundamental alguno del actor, así como adeudar la cuantía reclamada por el demandante, alegando que el demandante reclama como tiempo de trabajo efectivo el tiempo de presencia o el tiempo de disponibilidad, cuando el tiempo efectivo de trabajo realizado por el trabajador no supera la jornada ordinaria de trabajo.
Por tanto, las cuestiones controvertidas en autos radican en determinar si existe vulneración del derecho fundamental del artículo 14 de la CE y, por tanto, si el despido es o no nulo . Asimismo, se discute si la empresa demandada adeuda la suma reclamada por el actor y por los conceptos por él reclamados .
CUARTO.- Respecto de la primera cuestión controvertida en autos, esto es, si existió o no vulneración de derechos fundamentales y, en su caso, la posible nulidad del despido del trabajador demandante, hay que tener en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional ha subrayado que, ante la invocación de una causa de discriminación, es el empresario quien debe asumir la carga de probar que los hechos generadores de la extinción constituyen causa legítima de despido o de extinción del contrato de trabajo por cualquier otra causa o que, aún sin legitimar éste, se presentan como ajenas a todo propósito discriminatorio ( sentencia de 23 de noviembre de 1981 [RTC 1981/38]).
Sin embargo, para ello no basta la mera alegación de discriminación, habiendo declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de septiembre de 1986 (RJ 1986/5161) que no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987 señala que quien invoca la discriminación debe ofrecer un indicio racional fáctico que le sirva de apoyo y la Sentencia de 29 de julio de 1988 (RJ 1988/6269) insiste en que la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio, sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 1984 [RTC 1984/34]).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo destaca, pues, la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o de un clima propicio a la conducta discriminatoria que haga verosímil su imputación, de tal manera que para imponer al empresario la carga probatoria no basta afirmar la existencia de discriminación o de la vulneración del derecho fundamental, sino que es preciso acreditar unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación, correspondiendo entonces al empresario alcanzar resultado probatorio de la existencia de un motivo razonable y objetivo que destruya esa apariencia o presunción.
En el presente caso, se alega la violación del artículo 14 CE, alegando el demandante que su despido vino motivado por su situación personal, toda vez que, cuando le fue comunicada la extinción de su relación laboral, se hallaba en situación de incapacidad temporal.
Por su parte, la empresa demandada se opone a dicha pretensión del actor, alegando la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales del actor.
En este sentido, hay que tener en cuenta que el despido de un trabajador de baja por IT puede ser declarado nulo cuando se cumplan una serie de indicios, a raíz de la Sentencia del TJUE de 1 de diciembre 2016, C-395/15, Caso "Daouidi ".
Los requisitos y criterios fijados por el TJUE para declarar nulo el despido de un trabajador de baja por IT los menciona expresamente el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de marzo de 2018 , de manera que, de cumplirse los mismos, el despido debe declararse nulo mientras que, en caso contrario, el despido será improcedente.
De esta forma, dichos requisitos son los siguientes:
- La enfermedad en cuanto tal no entra dentro de los motivos de discriminación para declarar la nulidad del despido, aunque esto no obsta para que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo esté ya incluida como discapacidad.
- La discapacidad deberá mantenerse a largo plazo y la enfermedad, por sí misma, "no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación".
- La Sentencia del TJUE de 11 de abril de 2013 señala que el concepto de discapacidad debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que al interactuar con diversas barreras puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
- Una enfermedad que no suponga una limitación grave que impida la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores no estará comprendida en el concepto de discapacidad de la Directiva 2000/78.
De este modo, atendida la doctrina jurisprudencial señalada y la prueba practicada, no resulta probado la vulneración del derecho reconocido al actor en el artículo 14 de la CE por parte de la empresa demandada, al no constar acreditado que la enfermedad que dio lugar a la situación de IT del trabajador cumpla con los requisitos señalados por la doctrina jurisprudencial para ser considerada como equivalente a discapacidad, por ser de larga duración.
Así, de la documentación aportada se desprende que el trabajador causó baja el 2 de septiembre de 2021 y fue dado de alta médica por "curación/mejoría" con fecha 14 de octubre de 2021.
Por todo ello, cabe llegar a la conclusión de que, en el caso de autos, no cabe apreciar la vulneración de los derechos reconocidos al actor en el artículo 14 de la CE por parte de la empresa demandada TDN ALBACETE S.L.
QUINTO.- Sentado lo anterior, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo Tribunal Supremo, en su Sentencia de 15 de marzo de 2018 , y de conformidad con lo dispuesto en el fundamento jurídico anterior, considera improcedente el despido del trabajador en situación de IT cuando no se cumplen los requisitos para ser considerada dicha situación como equivalente a una discapacidad.
Por tanto, en el caso de autos, de conformidad con lo anterior, no cabe sino calificar como IMPROCEDENTE el despido objeto de impugnación por el demandante, siendo las consecuencias de dicha calificación las contempladas en el artículo 53.5 b) en relación con el artículo 56 del ET .
Según el primero de ellos, "la calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: [...] b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de esta el importe de dicha indemnización", mientras que en virtud del artículo 56 del ET, en los casos en los que el despido sea declarado improcedente, "el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera [...]" .
En el caso de que se opte por el abono de una indemnización, ésta se calculará, según lo dispuesto en la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 36/2012, de 11 de febrero de 2012), a razón de 45 días de salario por año de prestación de servicios anterior a su entrada en vigor el día 12-2-12 (11-2-12) y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación a partir del 12-2-12 inclusive, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12-2-12 resultara un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que el mismo pueda ser superior a 42 mensualidades en ningún caso.
De esta forma, en aplicación de todo lo anterior, y de conformidad con la "Herramienta de cálculo de indemnizaciones laborales" del Consejo General del Poder Judicial, puesta a disposición por el mismo en la página web del propio Consejo General del Poder Judicial, la indemnización que correspondería a la demandante por causa de su despido improcedente, para el supuesto de que ésta sea la opción de la empresa demandada, ascendería a la cantidad total de 858 euros; dicha cuantía se ha calculado atendiendo a la fecha de inicio de la relación laboral, el día 15 de abril de 2021, así como a la fecha de extinción de dicha relación laboral, el día 6 de octubre de 2021, y el salario diario de 52 euros.
Por otra parte, si la empresa demandada opta por la readmisión, habrá de abonar al trabajador demandante los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia.
No obstante lo anterior, consta en autos que el trabajador demandante percibió la suma de 1.602,74 euros brutos correspondiente a la indemnización por despido ( documentos 1 y 4 de la demanda), de manera que no procede el abono de indemnización alguna por este concepto por parte de la empresa.
En caso de que la empresa optara por la readmisión, el trabajador habrá de devolver la suma percibida en concepto de indemnización por despido.
SEXTO.- En cuanto a la reclamación de cantidad, el actor interesa el abono de la cantidad de 5.899,09 euros en concepto de horas extras realizadas entre el 15 de abril de 2021 y el 1 de septiembre de 2021, ambos inclusive (377,13 horas extras) y dietas correspondientes a los días 30 y 31 de agosto de 2021 y 1 de septiembre de 2021.
Por su parte, la empresa TDN ALBACETE S.L. se opuso a las pretensiones de la parte actora, negando adeudar la cuantía reclamada por el demandante, alegando que el demandante reclama como tiempo de trabajo efectivo el tiempo de presencia o el tiempo de disponibilidad, cuando el tiempo efectivo de trabajo realizado por el trabajador no supera la jornada ordinaria de trabajo.
SÉPTIMO.- Respecto de las horas extras correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de abril de 2021 y el 1 de septiembre de 2021, ambos inclusive, el trabajador reclama la cantidad de 5.836,09 euros.
En este sentido, hay que tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 24 del Convenio Colectivo aplicable, "La jornada laboral de los trabajadores afectados por este Convenio será la legalmente establecida. La jornada de trabajo será de 1.826 horas anuales, incluyéndose en dicho cómputo los dos días de permiso retribuido no recuperable.
Si por reestructuración de la jornada laboral de los trabajadores se distribuyera la jornada semanal de trabajo en cinco días tendrán derecho a percibir la totalidad de los pluses que les corresponderían por seis días de trabajo semanales.
Las empresas que estén afectadas por este Convenio y por el Decreto 1561/95 de 21 de septiembre, están obligadas a negociar a partir de la publicación del texto de Convenio en el BOP con sus trabajadores la concreción de las horas efectivas de trabajo, así como las horas de presencia y las de espera, así como jornada máxima y mínima".
En relación con las horas extraordinarias, dispone artículo 25 del Convenio, "Durante la vigencia del presente Convenio las horas extraordinarias que se realicen tendrán carácter de estructurales. Considerándose como tales las necesarias por períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno o mantenimiento. Estas horas quedarán sometidas a los topes legalmente establecidos en el Estatuto de los Trabajadores".
En virtud del artículo 48 del Convenio de aplicación, "En todo lo no previsto en el presente Convenio, será de aplicación lo dispuesto en el II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, o norma que lo sustituya, así como, al Estatuto de los Trabajadores , Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 3/2007 de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y resto de normativa de aplicación en vigor".
De este modo, en el caso de autos, no constando en la documentación obrante, único medio probatorio practicado, que entre la empresa demandada y el trabajador demandante se haya procedido a la concreción de las horas efectivas de trabajo, de las horas de presencia y de las de espera, así como la jornada máxima y mínima, ex artículo 24 del Convenio Colectivo de aplicación, habrá de estar a lo previsto en el II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, así como al Estatuto de los Trabajadores.
En este sentido, dispone el artículo 34.1 del ET que "1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.
La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual".
Por su parte, establece el artículo 27.1 y 2 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera que "27.1 La jornada ordinaria máxima será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, distribuida de forma irregular, de acuerdo con los criterios rectores de la misma que se fijen en los convenios colectivos o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. No obstante lo anterior, por convenio colectivo podrá fijarse distinta duración a la jornada de trabajo efectivo.
Con carácter general, la jornada ordinaria no puede exceder de diez horas diarias de trabajo efectivo; por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores podrá fijarse en función de las características de la empresa límite superior o inferior a la jornada ordinaria diaria de trabajo siempre que se respeten -salvo en los supuestos de fuerza mayor o para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes- los descansos diario y semanal previstos en este Acuerdo general, en convenio colectivo o en normas legales o reglamentarias de obligada observancia.
Se respetarán las jornadas de trabajo efectivo inferiores que a la entrada en vigor de este Acuerdo general existan en virtud de convenios colectivos, pactos, contratos individuales o por mera concesión de las empresas.
27.2 En los servicios de movimiento y demás actividades directamente vinculadas a la salida y llegada de vehículos, que por su propia naturaleza se extienden de forma discontinua a lo largo de un período de tiempo superior a doce horas al día, el descanso entre jornadas podrá ser de nueve horas siempre que el trabajador pueda disfrutar durante la jornada de un descanso mínimo ininterrumpido de cinco horas. Cuando se haga uso de esta previsión del Real Decreto 1561/1995, el trabajador tendrá derecho a percibir el complemento de puesto de trabajo que al efecto se pacte en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la representación de la empresa y la de los trabajadores".
Asimismo, para los trabajadores móviles, señala el artículo 28 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera que "28.1 Sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo , y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 1635/2011, de 14 de noviembre. Para el supuesto de que la redacción del citado Real Decreto 1561/1995 experimente alguna modificación en el futuro, ambas partes se comprometen a renegociar de nuevo si fuera necesario el presente artículo; a tales efectos se faculta expresamente a la Comisión Paritaria de este II Acuerdo general, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.5 del mismo, para proceder, en su caso, a la renegociación de este artículo y de todos aquellos que resulten directamente afectados por la modificación del Real Decreto 1561/1995 , constituyendo lo que en el seno de la misma se acuerde una novación del presente II Acuerdo General, que deberá remitirse a la autoridad laboral para su registro, depósito y publicación en el «Boletín Oficial del Estado». La Comisión Paritaria se constituirá, siempre que así proceda, conforme a la exigencia prevista en el artículo 85.3 h) 2.º del Estatuto de los Trabajadores .
28.2 En el supuesto de que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito territorial inferior o en los convenios o acuerdos colectivos de empresa, se adopten acuerdos específicos sobre la jornada de trabajo de los trabajadores móviles, prevalecerá lo dispuesto en éstos sobre lo previsto en el presente artículo. Los convenios y acuerdos citados podrán establecer contrapartidas salariales específicas, fijadas según criterios objetivos, como retribución de posibles prolongaciones de la jornada ordinaria y/o de la realización de horas de presencia.
28.3 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995 , para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades:
a) Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo efectivo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo semestral, sin que pueda exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales. Igualmente se acuerda que, dadas las características objetivas, técnicas y/o de organización del trabajo que concurren inexcusablemente en esta actividad, tales como el carácter estacional o internacional de los servicios, el período de referencia establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 para el cómputo del límite máximo de veinte horas semanales de las horas de presencia, será de dos meses.
b) La hora de presencia se compensará con tiempo de descanso retribuido equivalente o se abonará como mínimo al precio de la hora ordinaria.
c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente.
d) A efectos de lo dispuesto en el número 3 y en la letra c) del número 4 del artículo 10 del Real Decreto 1561/1995 , se entenderá en todo caso que el trabajador conoce de antemano la duración previsible de los períodos de espera para carga y descarga cuando el servicio de transporte que esté efectuando lo sea para un cargador y/o consignatario para el que haya realizado algún otro servicio en las mismas instalaciones.
e) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en trasbordador o tren tendrán la consideración de tiempo de presencia, siempre que se conozca de antemano la existencia y duración previsible del viaje. De acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Reglamento (CE) 561/2006 , y sin perjuicio del devengo de las dietas que en su caso correspondan, el conductor deberá tener acceso a una cama o litera durante su período de descanso diario, que podrá interrumpirse dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora.
f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.
g) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.
h) En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto la empresa incluida en el ámbito de aplicación de este II Acuerdo general, en el momento de la contratación del trabajador -o, si no lo hubiere hecho ya, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente II Acuerdo general para los trabajadores que en tal momento tenga empleados-, solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo que efectúe o se proponga efectuar para otros empresarios, teniendo el trabajador que facilitar estos datos por escrito.
El trabajador no podrá prestar trabajo alguno para otros empresarios sin que previamente comunique por escrito tal propósito a su empresa, para evitar así que ésta pueda verse involucrada, sin tener conocimiento de ello, en posibles excesos de horas de trabajo o de presencia. En todo caso, al aceptar el trabajador la realización de trabajos para otro empresario, habrá de tener en cuenta su obligación ineludible de realizar el trabajo pactado con su empresa [...]".
En relación con las horas extraordinarias, establece el artículo 29 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera que "Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria, diaria o semanal, fijada en este II Acuerdo general, convenios colectivos o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.
El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la empresa y su aceptación, con carácter general o para cada caso concreto, será voluntaria para los trabajadores.
Dada la naturaleza de la actividad que las empresas afectadas por este Acuerdo General realizan, los trabajadores se obligan, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, a realizar las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, con el límite máximo legalmente establecido.
La empresa informará, como legalmente proceda, del número de horas extraordinarias realizadas".
Por otra parte, dispone el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , sobre jornadas especiales de trabajo que "1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.
Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.
Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.
En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.
2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.
Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.
3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.
Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias".
En cuanto a los transportes por carretera, dispone el artículo 11 del Real Decreto 1561/1995 que "1. Sin perjuicio de las disposiciones más específicas o particulares contenidas en el Reglamento (CEE) 3820/85, del Consejo, de 20 de diciembre, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, la aplicación de lo dispuesto en los artículos 8 y 9 a los conductores de los transportes interurbanos deberá respetar las limitaciones reguladas en este artículo.
2. Ningún trabajador podrá conducir de manera ininterrumpida más de cuatro horas y media sin hacer una pausa. La duración mínima de la pausa será de cuarenta y cinco minutos, pudiendo fraccionarse en interrupciones, de al menos quince minutos cada una, a lo largo de cada período de conducción.
Durante las pausas no se podrá realizar trabajo efectivo.
3. El tiempo total de conducción no deberá exceder de nueve horas diarias, pudiendo llegar excepcionalmente a diez horas un máximo de dos días a la semana, ni de noventa horas en cada período de dos semanas consecutivas.
4. La aplicación del régimen de descanso entre jornadas previsto en el artículo 9 deberá garantizar un mínimo de once horas consecutivas de descanso por cada período de veinticuatro horas, pudiéndose reducir a nueve horas un máximo de tres días por semana siempre que se compense dicha reducción antes del final de la semana siguiente. Las pausas a que se refiere el apartado 2 no podrán considerarse descanso entre jornadas.
5. La aplicación del régimen de descanso semanal previsto en el artículo 9 deberá garantizar normalmente un descanso de cuarenta y cinco horas consecutivas a la semana, incluidas las correspondientes al descanso entre jornadas a que se refiere el apartado 4.
Dicho descanso se podrá reducir hasta un mínimo de treinta y seis horas consecutivas cuando se tome en el lugar en que se encuentre normalmente el vehículo o el conductor, o hasta veinticuatro horas consecutivas cuando se tome en lugar distinto, siempre que se compense cada reducción con un descanso equivalente tomado en conjunto antes del final de la tercera semana siguiente a aquella en que se haya producido".
OCTAVO.- Sentado lo anterior, hay que tener en cuenta que, atendido el contrato de trabajo del actor, obrante en las actuaciones, su jornada de trabajo es de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes, por lo que su jornada mensual asciende a 160 horas considerando 4 semanas mensuales), sin que resulte de la documentación obrante, a la vista de lo expuesto con anterioridad, que el actor haya trabajado mensualmente más horas de las 160 que, con carácter general, le serían aplicables, atendido el contrato de trabajo. Ello, sin perjuicio de la variación del número de horas mensuales trabajadas por el actor y que resultan de los tacógrafos aportados, puesto que la distribución irregular de la jornada se permite por la normativa aplicable, expuesta en el fundamento jurídico anterior.
Asimismo, se desprende de la documentación obrante en autos (tacógrafos) que el trabajador demandante, en el periodo comprendido entre el 15 de abril de 2021 y el 31 de agosto de 2021, ambos inclusive, prestó servicios durante 707:92 horas, distribuidas del siguiente modo:
1.- 15 de abril a 30 de abril de 2021. Un total de 111:12 horas, distribuidas en 54:97 horas de conducción, 48:70 horas de trabajo y 07:45 horas de disponibilidad.
2.- 1 de mayo a 31 de mayo de 2021. Un total de 143:13 horas, distribuidas en 99:75 horas de conducción, 43:10 horas de trabajo y 00:28 horas de disponibilidad.
3.- 1 de junio de 2021 a 30 de junio de 2021. Un total de 153:12 horas, distribuidas en 110:23 horas de conducción, 42:89 horas de trabajo y 00:00 horas de disponibilidad.
4.- 1 de julio de 2021 a 31 de julio de 2021. Un total de 152 horas, distribuidas en 105:86 horas de conducción, 46:14 horas de trabajo y 00:00 horas de disponibilidad.
5.- 1 de agosto de 2021 a 31 de agosto de 2021. Un total de 148:55 horas, distribuidas en 111:50 horas de conducción, 35:50 horas de trabajo y 01:55 horas de disponibilidad.
Sin embargo, no consta en la documentación aportada, ni por la parte actora ni por la empresa demandada, que el trabajador prestase servicios el día 1 de septiembre de 2021, tal y como reclama en su demanda.
Por tanto, atendiendo a lo expuesto y a la prueba practicada, cabe concluir que nada se adeuda por la empresa demandada al trabajador demandante en concepto de horas extras correspondientes al periodo comprendido entre el 15 de abril de 2021 y el 1 de septiembre de 2021, ambos inclusive.
NOVENO.- En cuanto a las dietas correspondientes a los días 30 y 31 de agosto de 2021 y 1 de septiembre de 2021, el demandante reclama la cuantía de 63 euros.
En este sentido, resulta del artículo 21 del Convenio Colectivo aplicable que "El importe de las dietas para cada uno de los años de vigencia del Convenio y para cada una de las distintas actividades, será el que se detalla en las tablas anexas.
La distribución de dichas dietas se hará de la siguiente manera; un 35 % para comida, un 35 % por cena y un 30 % para alojamiento y desayuno".
De este modo, resulta de la documentación obrante en autos (tacógrafos), que el día 30 de agosto de 2021 el actor comenzó su jornada de trabajo a las 08:10 horas y la finalizó a las 12:32 horas, de modo que no generó derecho a dieta para comida.
Asimismo, de la citada documentación se desprende que el día 31 de agosto de 2021 el actor comenzó su jornada de trabajo a las 07:44 horas y la finalizó a las 10:32 horas, de manera que tampoco generó derecho a dieta para comida.
En relación con el día 1 de septiembre de 2021, objeto de reclamación por el actor, no consta en la documentación aportada, ni por la parte actora ni por la empresa demandada, que el trabajador prestase servicios el día 1 de septiembre de 2021.
Además, ningún documento aporta el actor del que quepa inferir el devengo de las dietas que reclama, tales como tickets de comida o facturas de alojamiento.
Por tanto, cabe concluir, en atención a la documentación obrante, única prueba practicada, que nada se adeuda al demandante en concepto de dietas correspondientes a los días 30 y 31 de agosto de 2021 y 1 de septiembre de 2021.
DÉCIMO.- Por tanto, en virtud de lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, procede la estimación parcial de la demanda.
DECIMOPRIMERO.- Sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
