En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda.
La demandada se opuso en los términos que constan en la grabación que obra en autos.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas.
Mediante Providencia de fecha 10 de marzo de 2022 como se anunció en tal acto y a la vista de las alegaciones realizadas por las partes y la prueba practicada, en atención al volumen de la mismas, con suspensión del plazo para dictar sentencia, y una vez digitalizada la prueba aportada en soporte papel se acordó abrir fase de conclusiones por escrito por término sucesivo de cinco días en cuyos escritos las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, concluyendo el Ministerio Fiscal en la no existencia de vulneración de derechos fundamentales, quedando los autos conclusos para el dictado de Sentencia en fecha 25/04/2022.
1º.- Dª. Diana ha venido prestando servicios por cuenta de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES (CCOO) con una antigüedad de 04/01/2002, categoría profesional de auxiliar administrativa I, y salario diario bruto de 58,65 euros, incluida la prorrata de pagas extras mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo (no controvertido, nóminas, vida laboral).
2º.- La actora no ostenta, ni la ha ostentado en el último año, la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. (no controvertido).
3º.- Mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2019 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, la empresa comunicó a la trabajadora demandante el inicio de expediente disciplinario al amparo de lo previsto en el Art. 37 del Convenio Colectivo de Comisiones Obreras y su personal en Baleares en base a unos hechos que se detallan en la comunicación y que se dan íntegramente por reproducidos y que se califican como susceptibles de constituir una falta muy grave de acuerdo con lo previsto en el Art. 36.c).2 del Convenio y en el Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.
La comunicación de inicio de expediente disciplinario acordó de forma cautelar la suspensión de empleo, que no de sueldo, de la trabajadora demandante.
La comunicación confirió a la demandante plazo de 10 días al efecto de presentar alegaciones. La actora presentó alegaciones cuyo contenido se a íntegramente por reproducido. La representación de los trabajadores también presentó alegaciones.
Mediante escrito de fecha 11 de noviembre de 2019 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido la empresa comunicó a la trabajadora inicio de expediente disciplinario al amparo de lo previsto en el art. 37 del Convenio Colectivo de Comisiones Obreras en base a unos nuevos hechos que se detallan en la comunicación y que se dan también íntegramente por reproducidos y que se califican como susceptibles de ser constitutivos de un ilícito penal así como de una falta laboral muy grave de abuso de confianza o deslealtad en las gestiones encomendadas tipificado en el art. 36 c) 2 y de transgresión de la buena fe contractual tipificado en el art. 54 d) del Estatuto de los Trabajadores. La comunicación confirió a la demandante plazo de 10 días al efecto de presentar alegaciones. La actora presentó alegaciones a la mencionada comunicación cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. La representación de los trabajadores también presentó alegaciones.
Mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 2019 la empresa comunicó a la trabajadora demandante que los hechos descritos en las comunicación de inicio de expediente disciplinario podían dar lugar a una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 11 a 60 días o a la de despido alternativamente (expediente disciplinario).
4°.- La empresa demandada mediante carta de fecha 28 de noviembre de 2019, notificada a la trabajadora demandante el 29 de noviembre, procedió al despido disciplinario de ésta imputándole la comisión de una falta continuada de abuso de confianza y deslealtad en las gestiones encomendadas con transgresión de la buena fe contractual tipificada en el aparado c).2 del art. 36 del convenio colectivo de aplicación y en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores por los hechos descritos en el pliego de cargos de fecha 5 de noviembre de 2019 e imputándole una falta laboral muy grave tipificada también el art. 36 c) 2. del Convenio Colectivo de la empresa y en el art. 54 d) del Estatuto de los Trabajadores por los hechos descritos en el pliego de cargos de fecha 12 de noviembre de 2019.
Los hechos que se exponen en la carta de despido son los que siguen:
" De conformidad a lo previsto en el artículo 37 del Convenio Colectivo suscrito entre CCOO de les Illes Balears y los representantes de sus trabajadores, le comunicamos la resolución del expediente disciplinario cuyo inicio se le comunicó en fecha 05 de noviembre del 2019, mediante entrega del pliego de cargos con el contenido que a continuación se transcribe:
PRIMERO. - Contenido del pliego de cargos:
" Muy Sra. Nuestra.
De conformidad a lo previsto en el artículo 37 del Convenio Colectivo suscrito entre CCOO de les Illes Balears y los representantes de sus trabajadores, le comunicarnos la apertura de un expediente disciplinario en base al conocimiento que la Dirección de esta Organización ha tenido de diversos hechos protagonizados por Ud. que podrían ser constitutivos de falta laboral muy grave.
Los hechos que motivan la apertura de este expediente disciplinario se resumen señalando que Ud. como trabajadora de nuestra Organización ha vulnerado gravemente la Ley Orgánica de Protección de Datos facilitando el acceso al sistema informático de personas no autorizadas, e incluso obteniendo su marido, llamado Roman, el acceso a la huella digital de control de jornada y horario de Ud. mientras se hallaba litigando con nuestra entidad por temas relacionados con sus ausencias/presencias en el centro de trabajo.
Dichos hechos se concretan como sigue :
En fecha 12.09.19 la Sra. Dña. Isidora, con relación asociativa con CCOO, y que posee un teléfono facilitado por la Organización para el desempeño de sus funciones, al tener su terminal averiado que le había entregado CCOO, le confió a D. Teodulfo , responsable de informática de CCOO para su reparación dicho terminal, marca Samsung Galaxy S8+, modelo SM -G955 F, número de serie NUM000. Ud. le entregó otro terminal propiedad de CCOO que se usa para sustituir otros terminales averiados, como ocurrió en este caso .
La Sra. Isidora, usó este móvil de sustitución unos 20 días, usando la tarjeta del móvil anterior , en el que se contiene registro de contactos y los cuales también son automáticamente dispuestos en el canal de comunicación WhatsApp que tiene instalado este teléfono de cortesía.
En el momento de la devolución del terminal móvil en reparación, dicha Sra. Isidora hizo una copia de seguridad de los contenidos generados en el terminal de cortesía, para no perderlos y poder traspasarlos al teléfono móvil reparado. Entregado el teléfono móvil corporativo, vuelca la copia de seguridad.
Hecha esta operación, encuentra mensajes o conversaciones en el WhatsApp que ella no había realizado, sino que pertenecían a otra persona . Al hacer uso del mismo pudo observar que dicho terminal había sido utilizado y en la memoria de dicho teléfono existían varios WhatsApp que le llamaron la atención, ya que no provenían de ella sino de otra persona.
Al examinar dicho contenido que incluía mensajes de audio , se reconoce que es la voz del Sr. Teodulfo , sorprendiéndose al comprobar como en dichos WhatsApp se contenían conversaciones en las que se facilitaban contraseñas (password) para acceder al sistema informático de CCOO a personas no autorizadas a ello .
Ante esta comprobación , y consciente de la gravedad de los hechos , puso en conocimiento de los responsables de la Organización dicho descubrimiento casual .
Por parte de la Organización se solicitó un peritaje a un Ingeniero Informático y Auditor Certificado en Sistemas de Información , ajeno a la Organización, quien emitió en fecha 10.10.19 un informe sobre el contenido del aplicativo de mensajería denominado WhatsApp correspondiente al chat identificado como Roman , incluido en el smartphone ante señalado con número telefónico NUM001, mientras que el chat Roman se halla identificado por el número telefónico NUM002.
De dicho informe pericial se extraen los siguientes particulares:
En fecha 26.11.18 a las 12,28 horas, desde dicho teléfono se comunica con un tal " Roman", constando como interlocutora " Noelia", que era el nombre de la Sra. Isidora como usuaria habitual del mismo, cuando no disponía del terminal por habérselo entregado a Ud.
En dicho chat, le dice D. Teodulfo, responsable de informática de CCOO al tal Roman que " Los mensajes y llamadas en este chat ahora están protegidos con cifrado de extremo a extremo. Toca para más información."
El siguiente día 26.11.18, a las 17,41 horas el Sr. Teodulfo le facilita al tal Roman la siguiente clave DIRECCION000.
El día 10.12.18 , a las 11,54 horas le facilita nuevamente el Sr. Teodulfo a Roman la siguiente clave " " DIRECCION001"
El 20.12.18 Ud. le facilita nuevamente D. Teodulfo a Roman la siguiente contraseña a las 12,04 horas , " DIRECCION002", diciéndole a continuación que " Arranca Xp en modo seguro . Para ello , según enciendes el equipo presiona sin parar la tecla F8 un menú sobre fondo negro con varias opciones. Elegimos la primera. Modo seguro 2. Un aves iniciada sesión como Administrador abrimos una consola en Ejecutar escribiendo cmd y presionando Aceptar"
A continuación , le facilita a Roman la siguiente clave " DIRECCION003".
Finalmente a las 12,07, la comunica nuevamente a Roman la siguiente clave " DIRECCION001.".
Tras comunicarle que es "para aquel ordenador que no va con WIFI ".
Al parecer el tal " Roman " al que facilita tantos datos confidenciales, es su marido siendo que a partir de mayo 2019, Ud. inicia dos procedimientos judiciales contra CCOO pretendiendo mantener lo que a su juicio es un horario personal consolidado, en contra el criterio de la empleadora
El día 6 de mayo del 2019, a las 11,13 en el referido terminal se registra el siguiente chat:
" Roman: hola. Necesitas que active la huella de Aida o tu lo haces ¿?
6/5/19 , 11:46 Noelia: Buenas
6/5/19, 11:46 Noelia : Estas por la oficina ¿
6/5/19 11:50- Roman: no pero puedo ir
6/5/19 11:50 Roman: Es muy complicado ¿?
6/5/19 11:50 - Noelia : No , si todo va bien entre cinco y diez minutos
como mucho +
6/5/19 11:51 - Roman: vale cuando este por allí te llamo, seguramente
mañana...
6/5/19 11:51: Roman: ¿Te interesa que lo haga?
6/5/19 11:51: Noelia: De acuerdo. Sí claro!!! Mejor tu que otro! Ja ja ja.
6/5/19 11:51 Roman: ya pero es que si no lo hago yo tienes que venir tu 6/5/19 11:51 - Noelia : Total no me pagaran un viaje solo por eso...o sí.
6/5/19 11:52- Roman : No se. Lo que tu me digas
6/5/19 11:52 Roman Es tu trabajo tu decides
6/S/19 11:54 Noelia : Vale, déjame que haga una indagación a ver ...
6/5/19 11:55 Roman : ok".
Las claves transcritas dan acceso al sistema informático de CCOO:
DIRECCION000.
" DIRECCION001 " DIRECCION002
DIRECCION003
Al detectarse este Fallo de seguridad, por facilitar el responsable de informática no autorizado para ello el acceso a datos confidenciales de CCOO a personas ajenas a la Organzación, se puso en conocimiento del Responsable Confederal de la vigilancia en la aplicación de la LOPD, quien a su vez ordenó una recopilación de las incidencias registradas en los ordenadores cuyo funcionamiento tiene Ud. a su cargo, y se han detectado las siguientes anomalías:
03.12.18 17:13:02 desde el correo electrónico de D. Guillermo, con relación asociativa con CCOO de Ibiza y que dispone de una cuenta de correo facilitada por la Organización , se le comunica al Sr. Teodulfo la siguiente incidencia:
" Hola Teodulfo, el compañero Humberto tiene una licencia para Office, y no puede instalarlo porque tendría que entrar como Administrador del
sistema.
Yo no tengo la clave, así que intente localizarte pero fue imposible.
El programa esta en el Disco Duro y la licencia legales
DIRECCION004
Dime si quieres que lo haga yo o lo haces ti. Es Oficina 7.
En dicha fecha , el Sr. Guillermo se hallaba de vacaciones y no disponía de medio alguno para enviar este e-mail.
En fecha 4/12/18 , a las 12. 11:47, desde su e-mail ( Diana) , se dirige un correo a D. Teodulfo en los siguientes términos.
Teodulfo, siguen sin tener instalados el office , yo no pudo entrar ya que como sabes hay que hacerlo como administrador.
En el que pusimos con wifi también me ocurre lo mismo con usuario no me deja cambiar la configuración del wzc y no reconoce el dispositivo"
No se si será mejor plantearse meter un router y conectar a red de pared.. Dime si los tienes o lo mandas a pedir."
El día 21 12/18 a las 17:40:09 el Sr. Teodulfo contesta una incidencia diciendo " Se informa a y autoriza a Roman ( colaborador) a realizar una actuación para solucionar dicha incidencia . Se acuerda recibir feedback de la gestión para conocer el resultado y solución final aplicada".
El día 11.03.19, a las 13.54.44 horas, desde le e-mail de la trabajadora Marina, el Sr. Teodulfo recibe el siguiente e-mail .
" Teodulfo , soy Roman
El ordenador de Marina se llama PORTATIL
Identifique en red NUM003
TeamViewer NUM004
Esta instalado el ultimo controlador que me mandaste de kiocera
Cuando intenta imprimir da error de configuración. Si quieres algo
llamame. Se queda encendido todo el día"
El día 13.03. 19, a las 18. 54. 37 horas desde su cuenta de correo electrónico (Sra. Diana) se reporta la siguiente incidencia al Sr. Teodulfo:
NUM005
NUM006
NUM007
NUM008 team wiever CLAVE PERSOAL NUM009 CLAVE GENERAL NUM010
En fecha 8 de marzo del 2019, se le había dirigido un e-mail por la Secretaria de Finanzas de CCOO, al igual que a otros trabajadores de CCOO, un escrito con reglas sobre la protección de datos.
Sin obviar la responsabilidad del Sr. Teodulfo como responsable de informática de CCOO en Baleares, Ud. también conocía la prohibición y los riesgos que conlleva el facilitar el acceso a datos tan sensibles de la Organización como son su fichero de afiliados , procedimientos etc. a personas no pertenecientes a la Organización y asimismo posibilidad de actuar en el sistema de CCOO, con la quiebra de la seguridad que ello conlleva, poniendo en muy grave riesgo a la propia Organización frente a la Agencia Española de Protección de Datos, que podría exigirle responsabilidades al respecto. Y sin embargo, permitió y facilitó que su marido " Roman "participase activamente en este atentado a la seguridad del sistema de CCOO, especialmente al facilitarle el acceso a su propio correo electrónico facilitado por CCOO para su trabajo, sin lo cual la intromisión no hubiera sido tan fácil.
En efecto, en fecha 10.12.18, se le remitió una circular en la que, entre otros extremos se decía :
Claves de acceso al sistema informático. - Las contraseñas de acceso al sistema informático son personales e intransferibles, siendo el Usuario el único responsable de las consecuencias que pudieran derivarse de su mal uso, divulgación o pérdida. Queda prohibido, asimismo, emplear identificadores y contraseñas de otros Usuarios para acceder al sistema informático.
Respecto de la obtención de dichos datos, debemos señalar que el acceso al contenido de WhatsApp del teléfono propiedad de CCOO y utilizado por la Sra. Isidora, habitual usuaria del mismo , fue fruto de un hallazgo casual por parte de la misma cuando recuperó el terminal confiado al Sr. Teodulfo para su reparación.
De igual modo, las incidencias reportadas por los medios informáticos propiedad de CCOO y utilizados por sus empleados y asociados se comunican al mismo tiempo que al Sr. Teodulfo al sistema Confederal de Madrid, el cual es igualmente destinatario de su contenido.
Toda vez que se siguen investigando los hechos antes expuestos, si en el transcurso de la tramitación del presente expediente contradictorio se comprobaran nuevos datos, se le pondría en su conocimiento para posibilitarle su defensa [...].
En el apartado quinto de la carta de despido consta lo siguiente:
En primer lugar, hay que rectificar el número de teléfono con el que se halla identificado el chat " Roman", que en vez del número allí consignado debe ser el NUM011".
Asimismo, en la carta de despido se exponen los siguientes hechos en relación con el segundo pliego de cargos comunicado a la actora:
"Muy Sra. Nuestra:
De conformidad a lo previsto en el artículo 37 del Convenio Colectivo suscrito entre CCOO de les Illes Balears y los representantes de sus trabajadores, le comunicarnos la apertura de un expediente disciplinario en base al conocimiento que la Dirección de esta Organización ha tenido de diversos hechos protagonizados por Ud. que podrían ser constitutivos de falta laboral muy grave.
En fecha 5 de noviembre del 2019, se le comunicó la apertura de un expediente disciplinario por determinados hechos que en el mismo se relatan, comunicándole asimismo que, durante la tramitación de dicho expediente, de manera cautelar se le suspendía de empleo, no de sueldo, al objeto de evitar ocultamiento de pruebas o borrado de contenidos.
Ud. acusó recibo personalmente de tal comunicación.
Ello sin embargo, el pasado día 08.1.19 sobre las 10 horas, Ud. acudió al centro de Trabajo , en el que no se hallaban presentes ni el Secretario General de CCOO ni la Secretaria de Organización de CCOO de Ibiza, llevándose de la oficina varias carpetas que podrían contener en el interior documentación y papeles con información confidencial de la Organización, afiliados etc. , y que asimismo podrían servir como pruebas de los hechos imputados en el expediente anterior en curso , y cuya suspensión de empleo tenía por objeto salvaguardar de actuaciones como ésta [...]".
En el apartado séptimo I de la carta de despido consta que:
" El 06,05,19, Ud. Hallándose presente en el centro de trabajo según su registro horario manuscrito, permitió que su marido, llamado Roman, utilizara su cuenta de correo electrónico como trabajadora de CCOO, facilitada por el Sindicato como herramienta de trabajo, para concertar con el responsable de informativa de CCOO Baleares, sr. Teodulfo, el registro de huella digital de control horario, lo que su marido llevó a cabo con las claves de acceso indicadas en el pliego, que incluye las posibilidades de un administrador, es decir, la posible manipulación de los datos de dicho control y el acceso total a los datos obrante en dicho registro horario, no sólo de Ud. Sino también del resto de trabajadores. Unos días después Ud., presentaba una demanda contra CCOO por el tema horario ante el juzgado de lo social.
Ya en fecha anteriores, el 04.12.18, desde el email facilitado a Ud., por CCOO para su trabajo su marido señala al Sr. Teodulfo que para entrar necesita hacerlo como administrador. El 13.03.19, su marido, que no es trabajador ni se halla vinculado por cargo alguno con el Sindicato, desde el ordenador y cuenta de correo de CCOO que Ud. Utiliza para su trabajo, obtuvo del Sr. Teodulfo las calves de "administrador" para acceder al ordenador de servicios ciudadanía, lo cual no hubiera sido posible si Ud. No le hubiera permitido bien utilizar dicho ordenador ya conectado o facilitando la clave para ponerlo en funcionamiento. Es decir, Ud. Actuó como cooperadora necesaria para que tal intromisión se produjera. Precisamente en fecha 3 de abril del 2019, se le había enviado email, al igual que a los demás trabajadores de CCOO en el que se adjuntaban instrucciones en materia de protección de datos y entre ellas la siguiente:
Claves de acceso al sistema informático. - Las contraseñas de acceso al
sistema informático son personales e intransferibles, siendo el Usuario
el único responsable de las consecuencias que pudieran derivarse de su
mal uso, divulgación o pérdida. Queda prohibido, asimismo, emplear
identificadores y contraseñas de otros Usuarios para acceder al sistema
informático.
Pese a ello, al menos el 06.05.19 Ud. incumplió dicha instrucción, facilitando el uso de su cuenta a su marido, ajeno a CCOO, siendo prueba de su deslealtad el que en fecha 2 de julio 2019, Ud. reclama un exceso de horas trabajadas, señalando que " desde el 13 de mayo, fecha en la que desde Palma el informático me registró la huella digital para poder fichar en el reloj de la Unión de Ibiza", afirmación totalmente incierta, ya que ello se produjo por su marido y desde Ibiza [...].
Y en el apartado séptimo II consta lo siguiente:
En relación al segundo pliego de cargos, notificado a Ud. En fecha 12.11.19, esta Organización entiende que sus alegaciones aparte de acertar en la corrección de la fecha señalada en el pliego de cargos en que ocurrieron los hechos, erróneamente transcrita, no desvirtúan el que, hallándose suspendida de empleo" durante la tramitación del expediente contradictorio, al objeto de evitar ocultamiento de pruebas o borrado de
contenidos" , Ud. vulnerando la prohibición de acceso al centro de trabajo, el día 08.11.19 , aprovechando que no se hallaban presentes los responsables Sindicales de CCOO Ibiza, y sólo se hallaba presente otro trabajador sin jerarquía sobre Ud.,. , accedió a su puesto de trabajo y se llevó varias carpetas de documentos, contraviniendo la prohibición de acceso al mismo , precisamente para evitar actuaciones como ésta por su parte. Ud.,. reconoce en sus alegaciones los hechos, limitándose a manifestar que se trataba de documentos personales, lo cual , como se hizo días antes con relación a datos personales del ordenador que se le permitió retirar al solicitarlo, podía haber solicitado a los responsables del Sindicato al objeto de comprobar que no se habían borrado y/o retirado pruebas." (doc. 1 ramo prueba parte demandada, expediente disciplinario).
5°.- En fecha 4 de febrero de 2019 la actora suscribió documento de confidencialidad, protección de datos de carácter personal y buenas prácticas de uso. En dicho documento, que obra en autos y que se da aquí por reproducido se dispone: Claves de acceso al sistema informático: las contraseñas de acceso al sistema informático son personales e intransferibles, siendo el usuario el único responsable de su mal uso, divulgación o pérdida. Queda prohibido, asimismo, emplear identificadores y contraseñas de otros usuarios para acceder al sistema informático (doc. 2 ramo prueba parte demandada).
6º.- Constan en autos una serie de incidencias informáticas cuyo contenido se da íntegramente por reproducido notificadas tres de ellas desde el usuario de la actora Diana y firmadas, al menos dos de ellas, en su descripción por " Roman", para remitirlas a Madrid desde donde a su vez se remiten y reparten a los diferentes técnicos que deben resolverlas. También consta una incidencia notificada por Dª Marina cuyo contenido se da igualmente íntegramente por reproducido, así como otra incidencia notificada por D. Guillermo que también se da por reproducida. En el caso Baleares las incidencias se remitían desde Madrid al responsable de informática D. Teodulfo. La IP que consta en algunas incidencias identifica el ordenador, también consta el número de TeamViewer para acceder a resolver las incidencias en algunas de ellas. La clave de TeamViewer no permite el acceso al aplicativo SIC (sistema informático confederal). La incidencia es la vía adecuada para resolver los problemas informáticos en CCOO. D. Guillermo no realizó la incidencia de fecha 3 de diciembre de 2018 que consta en el doc.3.8 aportado por la parte demandada y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. D Guillermo le comentó a Roman que quería que le instalaran el office con su licencia. D. Guillermo no tenía acceso al SIC y nunca le dio ninguna clave a la actora. (doc. 3 ramo prueba parte demandada, testifical Ceferino, testifical D. Guillermo, testifical D. Teodulfo).
7°. - Dña. Isidora, Responsable de la Comisión Insular de la Unión de CCOO en Mallorca utilizaba de forma habitual en el desempeño de su actividad sindical y como teléfono corporativo un terminal móvil de la marca Samsung, modelo Galaxy S8+, con número de modelo SM-G955F y número de serie NUM000 proporcionado por el sindicato Confederación Sindical de Comisiones Obreras. El número de teléfono asignado al terminal era el NUM001.
En el mes de septiembre de 2019 el terminal móvil que empleaba Dña. Isidora sufrió una avería. Dña. Isidora entregó el teléfono móvil a la entidad demandada para su reparación o bien para su sustitución. La entidad demandada le hizo entrega a Dña. Isidora de otro teléfono móvil para que lo empleara mientras se procedía a la reparación del teléfono averiado. Dicho terminal era y en él se insertó la tarjeta SIM del móvil anterior. Dña. Isidora empleó este terminal móvil de sustitución hasta el día en que le fue devuelto el terminal en reparación, unos 15 o 20 días después. En el momento de la devolución del terminal móvil en reparación Día. Isidora hizo una copia de seguridad de los contenidos generados en el terminal de cortesía para poder traspasarlos al terminal móvil reparado.
Una vez devuelto el terminal móvil averiado a Dña. Isidora, esta, de forma casual, observó en la aplicación WhatsApp conversaciones que no reconoció como propias por estar escritas en catalán bajo su nombre de pila " Noelia" con un número de teléfono que no identificó como conocido, así como grupos en los que estaba incluida con conversaciones en la mensajería de la aplicación que no había mantenido, archivos de audio en los que reconoció la voz de D. Teodulfo, representante de los trabajadores, y números de teléfono que no se hallaban dentro de su agenda de contactos, circunstancia que puso en conocimiento de la Responsable del Departamento de Administración de la organización sindical (testifical Dña. Isidora, testifical Teodulfo).
8°.- Por parte de la Organización sindical demandada se solicitó un peritaje informático al ingeniero informático y auditor certificado en sistemas de información ajeno a la organización D. Feliciano quien emitió en fecha 19 de octubre de 2019 un informe sobre el contenido de la aplicación de mensajería WhatsApp correspondiente al chat identificado como " Roman" incluido en el terminal móvil asignado a Dña. Isidora con número de teléfono NUM001. El chat " Roman" se halla identificado por el número de teléfono NUM002.
En el chat el interlocutor de " Roman" se identifica como " Noelia", que es el nombre empleado habitualmente por Dña. Isidora. " Roman" se dirige a " Noelia" por el nombre " Teodulfo" siendo este D. Teodulfo. En el apartado conclusiones del mencionado informe pericial consta que: " El contenido del presente informe, sobre le chat citado, es reflejo fiel de la información existente en el terminal facilitado durante la pericial". El objeto del dictamen pericial fue la transcripción del texto del chat contenido en el dispositivo móvil proporcionado por Isidora (doc. 7 ramo prueba demandada, ratificación pericial D. Feliciano).
9°. - En el chat " Roman" consta la siguiente conversación:
22/11/18 12:28 - Noelia: Los mensajes y llamadas en este chat ahora están protegidos con cifrado de extremo a extremo. Toca para más información.
22/11/18 12:28 - Noelia: Buenas, ya está solucionado tema usuarios y Escaner, he hablado con Humberto y lo ha entendido sin problemas. Gracias por todo, de verdad, menos mal que te tenemos!!!
22/11/18 12:31 - Roman: me alegro...la gente es "muy asi" y se los problemas que generan para saltar la "norma"
22/11/18 12:36 - Noelia: (emoticono)
26/11/18 17:41 - Noelia: DIRECCION000 27/11/18 11:47 - Noelia: 10/12/18 11:54 - Noelia: DIRECCION001
11/12/18 17:06 - Roman: nunca me mandaste la caja ??? 11/12/18 18:01 - Noelia: No. Te llamo en veinte minutos si quieres 11/12/18 18:01 - Noelia: Y hablamos
11/12/18 18:01 - Roman: ok
12/12/18 9:22 - Roman: acuerdate del programa 12/12/18 9:22 - Roman: DIRECCION005 12/12/18 10:28 - Noelia: (emoticono)
17/12/18 18:10 - Roman:
17/12/18 23:16 - Noelia: (emoticono) real como la vida misma 20/12/18 12:04 - Noelia: DIRECCION002
20/12/18 12:06 - Noelia: Arranca Xp en Modo Seguro. Para ello, según enciendes el equipo presiona sin parar la tecla F8 hasta que aparezca un menú sobre fondo negro con varias opciones. Elegimos la primera.
modoseguro2.- Una vez iniciada sesión como Administrador abrimos una consola en Ejecutar escribiendo cmd y presionando Aceptar.
20/12/18 12:06 - Noelia: DIRECCION003
20/12/18 12:07 - Noelia: DIRECCION001
20/12/18 17:41 - Roman:
20/12/18 17:41 - Roman: lo pillo ??°
20/12/18 17:41 - Roman: es para aquel ordenador que no va
con wifi 20/12/18 17:42
- Roman: 10 euros no arruinara ccoo pero si quieres espero a que te paguen la extra.
20/12/18 19:00 - Noelia: (emoticono) No cobro extras yo... Y no tengo acceso a dinero de CCOO por tanto no lo puedo autorizar. Lo que si podia haber hecho es entregar uno de los que tengo por aqui a Natalia o Cornelio cuando vinieron.
20/12/18 19:01 - Roman: ok...pues 20/12/18 19:01 - Roman: daselo
20/12/18 19:01 - Roman: hasta enero no vengo
20/12/18 19:03 - Noelia: Ok. Pues que esperen los del PC, tampoco creo que sea de vida o muerte, enviaré correo a Cornelio para recordarles que pasen a recogerlo y tu a disfrutar de las fiestas!!!Feliz Navidad y que el 2019 sea mucho mejor!
20/12/18 19:03 - Roman: gracias igualmente 22/12/18 21:14 - Noelia: (doc. 7 ramo prueba demandada, ratificación pericial D. Feliciano).
10°.- En el chat " Roman" consta la siguiente conversación:
24/12/18 14:06 - Roman:
12/3/19 9:41 - Noelia: Buenos dias!
12/3/19 9:42 - Noelia: No me funcionan los datos de teamviewer que me pasaste del portátil
12/3/19 9:42 - Roman: Buenos dias
12/3/19 9:42 - Noelia: Puede que este apagado? 12/3/19 9:43 - Noelia: Voy a llamar para comprobarlo
12/3/19 9:43 - Roman: Puede ser pero hoy es un mal dia creo
que solo Aida está operativa... el resto esta duchándose de conocimientos de nuestros lideres sindicales en una charla 12/3/19 9:43 - Noelia: Ja jaja!!
12/3/19 9:43 - Noelia: Vale
12/3/19 9:43 - Roman: y tendrán las manos muy jodidas de aplaudir para usar el ratón
12/3/19 9:44 - Noelia: Buenoooooo!Ya será para menos! 12/3/19 9:44 - Roman: a mi es que se me hizo tarde 12/3/19 9:44 - Noelia: (emoticono)
12/3/19 9:44 - Noelia: Creo que habia un problema con el driver último 12/3/19 9:44 - Noelia: Me paso lo mismo en otro Pc y resulto que era el driver
12/3/19 9:45 - Roman: ese funciono en otro ordenador... creo que es un problema de autorizaciones al imprimir
12/3/19 9:45 - Noelia: El que hay instalado no permite configurar ID de impresión por eso el error de configuración 12/3/19 9:45 - Noelia: Creo...
12/3/19 9:45 - Roman: mañana que supongo todos descansaran voy por alli y te ayudo
12/3/19 9:46 - Roman: es el último que tú me mandaste 12/3/19 9:46 - Noelia: Igual me confundo... Que tengo la cabeza en otros asuntos... (emoticono)
12/3/19 9:46 - Noelia: Vale
12/3/19 9:46 - Noelia: Mañana perfecto 12/3/19 9:46 - Noelia: cuando puedas
12/3/19 9:46 - Roman: igual el que se confunde soy yo 12/3/19 9:46 - Noelia: Me fio más de ti que de mi cabeza! 12/3/19 9:47 - Roman: ahora no te puedo atender que voy a pedir que me pongan video conferencia para ver la charla tan interesante de municipalidad que estan dando,
12/3/19 9:47 - Noelia: vale... toma buena nota!
12/3/19 9:47 - Roman: Le mande algo a Diana a ver qué me dice 12/3/19 9:47 - Noelia: Ok
12/3/19 9:48 - Roman: Luego te mandare el resumen del taquigrafo de la charla para que no te la pierdas... eso si... dinero para el convenio no hay
12/3/19 9:48 - Roman: El ordenador que yo sepa sigue alli tirado 12/3/19 9:48 - Noelia: ok
12/3/19 9:49 - Noelia: Bueno, tengo otras incidencias en marcha, mañana terminamos de mirarlo...
12/3/19 9:49 - Noelia: gracias! 12/3/19 9:49 - Roman: ok
12/3/19 9:49 - Roman: no te quejaras yo mando siempre la Incidencia
12/3/19 9:50 - Noelia: (emoticono) cuando la leo me fijo en el nombre porque pienso que es imposible que la redacte un usuario.... Luego veo que eres tú y me cuadra todo....
(emoticono)
9/4/19 17:56 - Noelia: buenas!
9/4/19 17:56 - Noelia: Mañana voy a Ibiza 9/4/19 17:57 - Noelia: :-P
9/4/19 18:43 - Roman: a qué ???
10/4/19 10:00 - Noelia: Buenos dias... a punto de embarcar hacia Ibiza...
10/4/19 10:01 - Noelia: Me pide Almudena que mires este
escrito, a ver qué te parece...
10/4/19 10:01 - Noelia: 20190409 Respuesta al escrito de 1 de abril de 2019 de la ejecutiva confederal
A la atención de las/los miembros/os de la Comisión Ejecutiva Confederal de les Illes Balears
En respuesta a la propuesta que nos han hecho llegar en nombre de la ejecutiva y que reproducimos literalmente:
1. La jornada será de 1568 horas anuales en horario de lunes a jueves de 9:00 a 17:00 con 15 minutos de descanso, considerándolo tiempo efectivo de trabajo y media hora para comer, viernes de 9:00 a 14:00 con 15 minutos de descanso considerado tiempo efectivo de trabajo.
2. Para que no haya pérdida salarial alguna desde 2017 por la aplicación porcentual, y extendiendo hasta 2020 se ofrece aumento salarial 10,12% aplicando en 2 años de la siguiente forma 5,06% 2019 y 5,06% 2020.
3. Adjuntamos tabla con los 3 grupos: TÉCNICOS, RESPONSABLES Y ADMINISTRATIVOS.
4. El Articulo 2. ÁMBITO TERRITORIAL.
El presente convenio tendrá fuerza normativa durante su vigencia y será de aplicación en todos los centros de trabajo de la C.S. de CCOO de les Illes Balears en el territorio de la CAIB
Primero aclarar, tal y como ya lo hicimos por escrito, el pasado 4 de abril, con nuestro Secretario General, que la RLT jamás ha roto las negociaciones y en esa voluntad de llegar a un acuerdo interno es dónde la RLT tiende la mano una vez más. Por parte de la RLT, emplazados por la asamblea, estaríamos dispuestos a firmar si en el punto uno se mantiene la jornada intensiva durante el mes de agosto (de 8 a 15 con 15 minutos de descanso considerado tiempo efectivo de trabajo). Por supuesto los calendarios se tendrán que concretar, a nivel individual, para que el personal sea conocedor de la distribución diaria de su tiempo laboral, respetando los horarios especiales y las posibles flexibilidades horarias.
En estos términos, 'se aceptaría la ampliación del acuerdo hasta el 2020 aún con la evidente pérdida salarial, no nos engañemos, se congelaron los sueldos durante .la crisis, después, se aumentó un muy comedido 1% y ahora se nos aplicaría el 2,5% (por muy ponderado que se plantee) hasta el 2020, desde luego nosotros no lo llamaríamos "aumento salarial para que no haya pérdida salarial alguna". Pero nos conformamos, al menos hasta el 2020, si se salva el último escollo de este acuerdo.
A la espera de su pronta respuesta, reciban un cordial saludo.
10/4/19 11:40 - Roman: no se pere respecto a lo que hay es una negociación a favor de la empresa
10/4/19 11:42 - Roman: por ejemplo pepa tiene de 9 q 13.30 y de 16 a 19 y los viernes de 9 a 13
10/4/19 11:44 - Roman: 7.5 diario y 4 los sábados asi que los otros te dan 8 horas y 5 los sábados haces el negocio del siglo aparte de quitarte el verano
10/4/19 11:46 - Roman: y si le quitas la media hora chorra de comer como mucho te quedas como estas y sin verano
10/4/19 11:47 - Roman: y en ese caso yo me plantearía no tocar el horario que parece que te hacen un favor
10/4/19 14:17 - Roman: Sabes yo me plantearía poner una coletilla diciendo que las cree Cion ese horario será voluntario y que se respetarán los horarios actuales (doc. 7 ramo prueba demandada, ratificación pericial D. Feliciano).
11°.- En el chat " Roman" consta la siguiente conversación:
6/5/19 11:13 - Roman: hola
Necesitas que active la huella de Aida o tu lo haces ¿? 6/5/1911:46- Noelia: Buenas
6/5/1911:46- Noelia: Estas por la oficina? 6/5/1911:50- Roman: no pero puedo ir 6/5/1911:50- Roman: Es muy complicado ¿?
6/5/1911:50- Noelia: No, si todo va bien entre cinco y diez minutos como mucho+
6/5/19 11:51 - Roman: vale cuando este por alli te llamo, seguramente mañana...
6/5/19 11:51 - Roman: ¿Te interesa que lo haga ?
6/5/19 11:51 - Noelia: De acuerdo. si claro!!! Mejor tu que otro! Jajaja
6/5/19 11:51 - Roman: ya pero es que si no lo hago yo tienes que venir tu
6/5/19 11:51 - Noelia: Total no me pagaran un viaje solo por eso...
6/5/19 11:52 - Roman: No sé, lo que me digas 6/5/19 11:52 - Roman: Es tu trabajo tú decides
6/5/19 11:54 - Noelia: Vale, déjame que haga una indagación a ver ...
6/5/19 11:55 - Roman: ok
6/5/1914:14- Noelia:
6/5/1914:17- Roman: Ok mejor asi....trae dinero para comer 6/5/1914:17- Roman: O no que tú comes con los jefes
6/5/1914:18- Noelia: (doc. 7 ramo prueba demandada, ratificación pericial D. Feliciano).
12°.- Las claves " DIRECCION001", " DIRECCION002", son claves de administrador (identificación) que pueden permitir acceder al recurso donde se ha dado esta clave si están conectados en red dentro de la entidad demandada. Las claves de administrador de perfiles informáticos permiten la realización de tareas de gestión de aplicaciones (instalación, desinstalación, modificación), gestión de periféricos (instalación, desinstalación, configuración), configuración del sistema (red, país zona horaria, usuarios, etc.) sin otorgar capacidad para intervenir en terceros sistemas. (ratificación pericial D. Feliciano y pericial actora de fecha 04/03/2022).
13°.- La persona identificada como " Roman" en las conversaciones de chat anteriormente reproducidas era el marido de la actora Dña. Diana, conocida como " Aida" (no controvertido, interrogatorio actora, testificales).
14º.- " Roman", quien no mantenía ni relación laboral ni relación asociativa con CCOO, poseía conocimientos de informática y, con conocimiento y consentimiento de los responsables de la Organización Sindical en Ibiza, acudía a la sede de ésta de forma habitual y prestaba su ayuda frecuentemente para resolver problemas informáticos, dado que la empresa demandada no disponía de informático en Ibiza, poniéndose en contacto con D. Teodulfo para arreglar los problemas informáticos . Era habitual que el Sr. Roman ayudara en la entidad demandada en todo tipo de incidencias informáticas en Ibiza, resolviendo problemas de todos los empleados de la misma y también de los secretarios generales de CCOO en Ibiza y Formentera. " Roman" carecía de claves, permiso o autorización expresa para acceder al sistema informático confederal (SIC) de la entidad demandada, programa donde se recogen los datos de los afiliados y demás funcionalidades para llevar a cabo los servicios que realiza la entidad demandada y para cuyo acceso se requiere de un usuario y contraseña. Los problemas del SIC se arreglan a través de incidencias en Madrid. El Sr. Roman realizó varias instalaciones informáticas en la entidad demandada cuando la misma se trasladó de sede en Ibiza. Si Roman realizaba alguna tarea técnica más complicada era también con el conocimiento y consentimiento de D. Teodulfo. Los responsables de Palma tenían conocimiento y permitían que Roman ayudara con los problemas informáticos en Ibiza. El mero acceso al ordenador de CCOO no permite el acceso al SIC (sistema informático confederal) para el cual se requiere la introducción de un usuario y contraseña. El acceso al sistema informático confederal (SIC) debe realizarse utilizando la dirección de correo electrónico de CCOO como usuario (testifical Dª. Natalia, testifical Guillermo, testifical Jose Francisco, testifical D. Teodulfo, testifical Marina, dictamen pericial parte actora de fecha 4 de marzo de 2022, ratificación perito informático D. Luis Pedro).
15°.- Entre abril y mayo de 2019 se implantó en las dependencias de CCOO en Ibiza un sistema de control de horario mediante huella digital. La contraseña de la aplicación de control horario, administrador del reloj, son cinco dígitos (interrogatorio parte demandada, testifical Dª Natalia, testifical D. Teodulfo).
16°.- En fecha 14 de mayo de 2019 la empresa envió a la actora una carta con el siguiente contenido: " habiendo implantado recientemente un nuevo sistema de control horario se ha podido comprobar que no realizas la jornada pactada recogida en el Pacto Colectivo de CCOO y sus empleados, que como conoces perfectamente es de 1.568 horas anuales, en jornada de 35 horas semanales en cómputo anual, ni tampoco cumples el horario que rige n nuestra Organización para todos sus empleados y que, como también conoces, es el siguiente:
Lunes a jueves de 09 a 14 y de 16 a 19 horas.
Viernes de 09 a 14 horas.
Entre el 01 y el 31 de agosto de 08 a 15 horas.
Con un descanso de 20 minutos no computables como jornada efectiva de trabajo.
Al objeto de cumplir pues, la jornada y horario fijados de común acuerdo con los representantes Legales de los trabajadores, te rogamos que en adelante te ciñas a los antes señalados" (doc. 5 ramo prueba actora y demandada).
17º.- En fecha 7 de junio de 2019 la actora formuló papeleta de conciliación en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo en relación con la carta de fecha 14/05/2019 respecto de su horario de trabajo. Asimismo, la actora interpuso frente a la empresa demandada en fecha 7 de junio de 2019 demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo que se sustanció ante este Juzgado de lo Social n° 1 de Ibiza con el número 520/2019. La demandante impugnó la modificación de su horario de trabajo efectuado en efectos de 14 de mayo de 2019. El procedimiento concluyó el día 8 de octubre de 2019 mediante acuerdo de conciliación alcanzado por las partes litigantes ante la Letrada de la Administración de Justicia de Ibiza. En fecha 3 de julio 2019 la actora presentó demanda en materia de reconocimiento de derecho en relación con la carta de fecha 14/05/2019 relativa a su horario de trabajo. Dicha demanda dio lugar a los autos procedimiento ordinario 610/2019 seguidos ante este Juzgado que fueron archivados por desistimiento de la parte actora mediante Decreto dictado por este Juzgado en fecha 8 octubre de 2019 (doc. 6 ramo prueba actora y doc. 7 ramo prueba actora).
18°.- Consta en autos el registro horario de la actora relativo al mes de mayo de 2019 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido (doc. 8 ramo prueba parte actora).
19°.- En fecha 6 de mayo de 2019 la actora acudió al Centro de Salud Es Viver siendo atendida a las 9:18h (doc. 9 ramo prueba parte actora).
20º.- En fecha 10 de mayo de 2019 Dª Palmira, secretaria de financias y administración de CCOO envió a la actora un correo electrónico con el siguiente contenido:
" Buenos días,
Me pongo en contacto contigo para comunicarte que hasta que Teodulfo venga a Ibiza deberás seguir con el control de registro de jornada manual. Una Vez se registre la huella en el sistema podrás utilizar el sistema presencial como el resto de compañeros.
Los registros manuales deberás enviarlos a Palmira (Secretaria de Finanzas y Administración). Siento la molestia que pueda ocasionarle.
Por otra parte deberán registrarse:
· Las entradas y salidas al inicio y final de jornada.
· Las salidas y entradas de todos los descansos, tanto sea de merienda como de almuerzo.
· Las salidas de trabajo fuera de oficina.
· Las salidas a visitas médicas" (doc. 10 ramo prueba parte actora, interrogatorio parte demandada).
21°.- En fecha 13 de mayo de 2019 Dª Ruth del departamento de contabilidad de CC.OO Illes Balears envió a la actora el siguiente correo electrónico:
" Buenos días, me falta vuestro Excel de abril. A partir de mayo creo que ya tenéis instalado la máquina de fichas. Quedo a la espera. Saludos y gracias".
La actora contestó al anterior correo electrónico mediante email de ese mismo día con el siguiente contenido:
HOLA, yo estaba de vacaciones cuando instauró el control horario, y justo hoy a través del teléfono Teodulfo me ha registrado la huella, o sea que a partir de hoy FICHO.
Ya le he enviado a Palmira el de abril, per te lo envío a ti también y el de mayo hasta hoy.
Saludos" (doc. 11 ramo prueba parte actora).
22º.- El registro digital de la huella de la actora para realizar el control horario a través de la misma se realizó por teléfono por parte de D. Teodulfo en fecha 13 de mayo de 2019. El día 13 de mayo de 2019 los trabajadores de CCOO Jose Francisco, Zaida y Marina ficharon tarde porque a la actora le estaban registrando la huella (interrogatorio actora, interrogatorio demandada, correo electrónico de fecha 10 de mayo de 2019, doc. 8 actora, testifical Teodulfo, acontecimiento digital 44).
23º.- El día 8 de noviembre de 2019 la actora acudió a su centro de trabajo a entregar un parte de baja médica. Ese día no estaban presentes en el centro de trabajo ni Dª Natalia, Secretaria de Organización de Comisiones Obreras (CCOO) en Ibiza y Formentera ni el Secretario General de CCOO de Ibiza y Formentera. Antes de irse, Hermenegildo, compañero de trabajo de la actora, informó a la actora que había una carpeta con documentación suya. La actora retiró esa carpeta con documentación que otros compañeros, en concreto, Hermenegildo revisaron y vieron que eran documentos suyos con la firma de la actora. Con anterioridad a ese día, estando ya la actora suspendida de empleo, en fecha 06/11/19, la actora acudió al centro de trabajo quedando con la secretaria de organización para destruir su tarjeta certificación y clave digital. La entidad demandada desconocía qué documentación se llevó la actora . (denuncia, testifical Dª Natalia, denuncia, interrogatorio actora, testifical D. Hermenegildo, testifical D. Jose Francisco, testifical Dª Marina, testifical Elisabeth).
24º.- En fecha 8 de noviembre de 2019 Dª Natalia en calidad Secretaria de Organización de Comisiones Obreras (CCOO) en Ibiza y Formentera presentó denuncia en las dependencias del Cuerpo Nacional de Policía de Ibiza contra la actora por los siguientes hechos:
" Que a las 10 de la mañana del día de las presentes, se ha personado en dicha empresa una trabajadora llamada Diana y con número de teléfono NUM012, la cual se encuentra suspendida de empleo por un periodo de 10 días. Que Diana ha acudido al lugar para entregar un parte de alta y baja médica. Que en esos momentos no se encontraba ni el Secretario General de comisiones obreras ni la denunciante, motivo por el cual Diana aprovecha para llevarse varias carpetas, conteniendo en su interior documentación y papeles, desconociendo la dicente de que documentación exactamente se trata, pero recalcando que podrían contener dichas carpetas información confidencias de la organización, afiliados u otras personas " (doc. 6 ramo prueba parte demandada).
25º.- En fecha 16 de diciembre de 2021 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ibiza en el procedimiento diligencias previas nº 1168/2019 incoado a raíz de la denuncia interpuesta por la entidad demandada contra la actora relacionada en el hecho probado anterior dictó Auto de Sobreseimiento Provisional y archivo de las actuaciones (doc. 25 ramo prueba parte actora, interrogatorio parte demandada).
26.- La empresa incoó expediente disciplinario cuyo contenido se da íntegramente por reproducido contra Marina por la resolución de una incidencia en relación con la configuración y conexión de la impresora y su ordenador en la que le ayudó D. Roman junto con D. Teodulfo desde Palma de Mallorca. El expediente se archivó (testifical Marina, doc. 3.5 parte actora, acontecimiento digital 279).
27º.- D. Teodulfo fue despedido en noviembre del año 2019 por su relación con los hechos que también han motivado en parte el despido de la actora (testifical D. Teodulfo, Sentencia Juzgado de lo Social nº 5 de Palma).La actora compareció como testigo al juicio celebrado ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Palma respecto del despido de D. Teodulfo (doc. 8 ramo prueba parte demanda).
28º.- Consta en autos acta notarial que protocoliza y transcribe el chat contenido en el teléfono NUM011 coincidente con el de la página cuarta de la carta de despido en el que se incluyen dos audios cuya transcripción se da íntegramente por reproducida. En el informe pericial de la parte demandada en el apartado donde constan los audios consta como "multimedia omitido" (acta notarial, informes periciales).
29°. - D. Teodulfo intervino durante el año 2019 en su condición de Delegado de Personal en la negociación del Convenio Colectivo de Comisiones Obreras y su personal en Baleares (testificales).
30°.- D. Roman falleció en fecha 8 de octubre de 2021 (doc. 23 parte actora).
31º.- Se ha agotado sin acuerdo el trámite conciliatorio previo ante el TAMIB.
PRIMERO. - Acreditación fáctica: En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 LRJS debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es el resultado de la crítica valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, singularmente de la que se ha consignado entre paréntesis en cada uno de los hechos probados, para mayor claridad expositiva.
SEGUNDO. - La cuestión objeto de litigio consiste en determinar si nos encontramos ante un despido nulo o improcedente.
Se pretende por la parte actora la declaración de nulidad de despido por considerar que se ha realizado con vulneración de derechos fundamentales, y concretamente (i) con violación de su garantía de indemnidad, (ii) con violación de discriminación del artículo 14 de la CE y (iii) con vulneración de su derecho a la intimidad personal a la protección de datos y al secreto de las comunicaciones contenido en el artículo 18 de la CE.
1) Garantía de Indemnidad:
Sobre la garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio) que el " derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos " ( SSTC 7/1993, 14/1993 y 54/1995).
Es claro, pues, que el Tribunal Constitucional maneja un concepto "amplio" del término "actos preparatorios o previos". La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 19/04/04 indica que "el objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a esa actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva".
En concreto, en el ámbito laboral esta garantía supone la imposibilidad de que el empresario adopte medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Los despidos que vulneren esta garantía de indemnidad han de ser declarados nulos ( SSTS 05/07/2013, 29/01/2013, 04/03/2013, 29/05/2009).
Añade la sentencia antes citada del TS que " De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental" (tutela judicial), ya que entre los derechoslaborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET ) (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar - seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.
En este tipo de supuestos, en el orden probatorio, el Tribunal Constitucional ha mantenido de forma reiterada lo siguiente ( sentencias del Tribunal Constitucional 293/1993, de 18 de octubre, F. 6; 85/1995, de 6 de junio, F. 4; 82/1997, de 22 de abril, F. 3; y 202/1997, de 25 de noviembre, F. 4):
"(...) cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probandi" no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales".
En el caso de autos la parte actora no ha aportado indicio alguno de la existencia de vulneración de su garantía de indemnidad para acreditar que la decisión extintiva se produjo como consecuencia de la reclamación de cualesquiera derechos del trabajador, coincidiendo esta juzgadora plenamente con el informe del Ministerio Fiscal obrante en autos que establece: " en el presente supuesto, no existe una relación de causalidad entre los hechos que se han alegado a lo largo de todo el actor de la vista y el extenso acerbo probatorio desplegado y el despido de la Sra. Diana. No ha quedado acreditado que por su actuación/oposición a la nuevas condiciones laborales, se haya ocasionado el despido ".
Se establece en la demanda que: "Con carácter de antecedente necesario y para entender la sinrazón del despido y lo alegado en el mismo, es necesario recordar los conflictos jurídicos de la actora con la demandada .
Demanda de clasificación profesional, que concluye en fecha de 22/4/2016 con reconocimiento en el Tribunal de arbitraje de la correcta categoría profesional de la actora.
Demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que concluye en fecha de con acuerdo sede judicial, seguida en el Juzgado de lo Social de Ibiza, con nº autos 610/2019. FALTA FECHA
Demanda de impugnación de sanción de fecha de 2/10/2019, seguida en el Juzgado de lo Social de Ibiza, con nº autos 1033/2019, pendiente de señalamiento en el que se plantea por esta parte ya la infracción de derechos fundamentales.
Como puede apreciarse de los anteriores antecedentes, el despido de la trabajadora ha tenido lugar en una situación de continuas reclamaciones no amistosas de sus legítimos derechos. Igualmente, se hace imprescindible señalar que durante la negociación del convenio colectivo firmado en mayo de 2019 la trabajadora ha mantenido por el posicionamiento activo y sostenida defensa del colectivo de los trabajadores de Ibiza, asumiendo de hecho la posición de Representante de aquellos frente al Comité de Empresa, miembro del cual lo es , como se dirá el Sr. Teodulfo".
En este caso, no existe ninguna relación de causalidad ni conexión temporal entre la demanda de clasificación profesional interpuesta por la actora 3 años antes del despido que finalizó, además, con acuerdo ante el TAMIB. De igual modo, tampoco existen indicios de que el despido de la actora resulte una represalia derivada de la demanda interpuesta por la parte actora en fecha 7 de junio de 2019, autos MSCT 520/2019, que finalizó mediante acuerdo entre las partes en la conciliación celebrada el día 8 de octubre de 2019. Tampoco es indicio de vulneración de ninguna garantía de indemnidad de la actora el hecho de que también impugnase una sanción interpuesta por la empresa en fecha 02/10/2019, que se halla pendiente de enjuiciamiento. El mero hecho de que la actora haya interpuesto una serie de demandas que, además, finalizan con acuerdo entre las partes no implica per se vulneración de su garantía de indemnidad si luego es despedida por otras causas.
Finalmente, la demanda de forma genérica hace referencia, en este apartado, al hecho de que la actora mantuviera un posicionamiento activo en la defensa del convenio colectivo que se estaba negociando en esas fechas. Lo cierto es que no se acredita ninguna reclamación en relación con la negociación del convenio ni tan siquiera un acto preparatorio encaminado al ejercicio de un derecho. No lo es, desde luego, el artículo de opinión que la actora publicó en fecha 21/11/2018 en el Diario de Ibiza, que resulta evidente que no es ninguna acción de reclamación derivada del contrato de trabajo de la actora, que es lo que se requiere para determinar si el despido es una represalia por el ejercicio de sus derechos. Sin perjuicio, de ello la misma tampoco se alega en la demanda, por lo que no puede ser tenida en cuenta por causar indefensión a la parte demandada.
La inversión de la carga de la prueba que establece el artículo 96.1 LRJS no tiene carácter automático, sino que exige de aquel que afirma la existencia de vulneración de un derecho fundamental la aportación al proceso de indicios racionales de la existencia de la vulneración afirmada. No existe en el caso de autos aportación de indicios suficientes y no opera con ello la inversión de la carga de la prueba, hecho que no ha impedido el análisis de la cuestión de fondo que no ha hecho sino confirmar la falta de indicios. La empresa ha probado adecuadamente la no existencia de indicio vulneración de la garantía de indemnidad.
Por todo ello, se desestima este primer motivo de nulidad del despido.
2) Prohibición de discriminación del art. 14 CE
Se alega en la demanda que la actora: " ha sido tratada de forma discriminatoria por dos motivos: en primer lugar, esta parte ha tenido conocimiento de que otra trabajadora del centro de Ibiza ha recibido comunicación de incoación de expediente sancionador por la supuesta comisión de unos hechos sustancialmente iguales a los notificados a esta parte en el Expediente de 05/11/2019; y sin embargo, en su caso se ha procedido directamente al archivo del expediente, sin mediar acción disciplinaria alguna por parte del sindicato.
En segundo lugar, esta parte tiene constancia también de que no es la primera vez en que una tercera persona vinculada sentimentalmente con una trabajadora de CCOO, se hace cargo de la instalación y configuraciones de los terminales informáticos del sindicato, en los mismos términos que el esposo de la actora como se probará en el momento procesal oportuno. Asimismo, en este caso tampoco se procedió a dirigir acción correctiva alguna frente a la trabajadora en cuestión".
De conformidad con lo establecido en el art. 14 CE: " Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
Lo que caracteriza la prohibición de discriminación es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que provoca un rechazo especial, porque para establecer la diferencia de trato, se toman en consideración condiciones ligadas históricamente a formas de opresión o segregación de grupos determinados. Aunque relacionado con el principio de igualdad tienen un distinto alcance: mientras que el principio de igualdad vincula a los poderes públicos y al convenio colectivo, la tutela antidiscriminatoria se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas ( STS 22-12-2010).
En los casos de discriminación indirecta es posible considerar la medida no discriminatoria si quien la adoptó la justifica objetivamente por su finalidad legítima, siempre que se pruebe que la desigualdad de trato que genera es adecuada y necesaria para su consecución, esto es, respeta los principios de idoneidad y proporcionalidad.
Sin embargo, en este caso no ha quedado acreditado que haya existido desigualdad de trato respecto de la actora.
Así, consta acreditado en autos que se inició por la entidad demandada un expediente disciplinario contra la trabajadora Dª Marina en relación con el hecho de que desde el correo electrónico de la mencionada trabajadora se reportara una incidencia por parte de Roman, marido de la actora, en relación con un problema con la configuración de la impresora a su ordenador. Dicho expediente finalizó mediante el archivo del mismo por el siguiente motivo: " las alegaciones de la Sra. Marina explican el hecho de que el tal " Roman" utilizara la cuenta de correo electrónico de CCOO utilizada por la misma, lo cual fue debido a una indicación del responsable de informática de la Organización, Sr. Teodulfo, al que había acudido para que le solventara un problema técnico que le habría surgido, no facilitando la clave para dicho acceso a persona alguna, sino que la cuenta se hallaba operativa cuando el tal " Roman" operó con ella. Por tanto, no resulta imputable a la trabajadora el hecho de que el responsable de informática de CCOO le indicara que el tal Roman debía solventarle el problema ".
Se trata, por tanto, de un supuesto de hecho distinto al de la actora a quien como luego se verá con mayor profundidad, se le imputa el haber permitido y facilitado que su marido Roman "participase activamente en este atentado a la seguridad del sistema de CCOO, especialmente al facilitarse el acceso a su propio correo electrónico facilitado por CCOO para su trabajo, sin lo cual la intromisión no hubiera sido tan fácil" y ser " cooperadora necesaria" para que su marido obtuviera claves de administrador " para acceder al ordenador de servicios de ciudadanía". En concreto, en el apartado octavo del expediente disciplinario sobre " tipificación de las faltas" se hace referencia a la comisión " de una falta continuada muy grave de abuso de confianza y deslealtad en las gestiones encomendadas transgrediendo la buena fe contractual, al posibilitar el acceso a datos confidenciales y reservados de la Organización, tales como lista de afiliados, etc., a persona ajena a CCOO (SU MARIDO) y no autorizada por la misma para ello, en especial posibilitando que la misma accediese no sólo a datos reservados sino a la posibilidad de modificación del registro de huella de presencia, en un contexto de litigiosidad por tal motivo". Por demás, también se le imputa el haber accedido al centro de trabajo estando suspendida de empleo.
Cual se puede ver, los supuestos de hecho son distintos. Es por ello por lo que esta juzgadora coincide plenamente con el MF cuando en su informe establece que: " la empresa en el presente caso actúa de conformidad a los márgenes que les permite la ley y/o en su caso el convenio y considera que la actuación de la actora puede ser objeto de represalia o sanción mientras que la actuación de otra/a compañero/a pueda no ser susceptible de la misma si no está basada en los mismos presupuestos. Por ello entendemos que no se ha tratado de manera diferente a la actora con fines de perjudicar".
En tal sentido, cumple recordar, que " no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados, y por otro, que, como este mismo Tribunal ha sostenido, el tratamiento diverso de situaciones distintas «puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye además a los Poderes Públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva» ( STC 34/1981, de 10 de noviembre , fundamento jurídico 3.°; doctrina reiterada, entre otras, en la STC 3/1983, de 25 de enero , fundamento jurídico 3.°). La actuación de los Poderes Públicos para remediar, así, la situación de determinados grupos sociales definidos, entre otras características, por el sexo (y, cabe afirmar, en la inmensa mayoría de las veces, por la condición femenina) y colocados en posiciones de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad, aun cuando establezca para ellos un trato más favorable, pues se trata de dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas" ( Sentencia núm. 128/1987, de 16 de julio, Ilmo. Magistrado Pte. D. Luis López Guerra).
Por todo ello se desestima también este segundo motivo de nulidad.
3) Derecho a la intimidad personal, a la protección de datos y al secreto de las comunicaciones ex art. 18 CE
En la demanda se expone, en síntesis, que: " el Sindicato, accediendo al terminal descrito en la carta ha vulnerado el derecho a la intimidad personal a la protección de datos y al secreto de las comunicaciones contenido en el art de la CE, pues en el mismo terminal se encontraba información de actora perteneciente a su estricto ámbito personal (estrategias judiciales, peticiones de excedencia por cuidado de familiar u opiniones personales o posicionamientos de negociación), y no se ha respetado el secreto de las comunicaciones. "Per se", por la condición de miembro del Comité del Sr. Teodulfo, el Sindicado debiera de haberse abstenido de acceder al contenido del teléfono y haber buscado una vía alternativa de averiguación de hechos, sin que ello conllevara el atropello de los derechos fundamentales de la actora ".
En este caso, lo cierto es que los hechos en los que se funda la carta de despido y el informe pericial se refieren parte de ellos a conversaciones extraídas del dispositivo de la Sra. Isidora, y se trata de conversaciones entre el Sr. Teodulfo, responsable de informática y administrador de sistemas de la organización sindicar demandada en Baleares, y D. Roman, marido de la actora, y persona que actuaba como informático de hecho en Ibiza, como más adelante se abundará. En ningún caso, se trata de conversaciones de la actora ni de un terminal de la misma, por lo que atendido a lo anterior a la alegación de vulneración de derecho a la intimidad ya debería ser desestimado pues no se trata de conversaciones mantenidas por la parte actora.
Sin perjuicio de ello, para analizar la cuestión suscitada por la parte actora hemos de partir de la prueba practicada en juicio y, especialmente, de la convincente declaración prestada por Día. Isidora. Esta refirió que disponía de un terminal móvil corporativo que utilizaba de forma habitual en el desempeño de su actividad sindical. Dicho terminal era "su móvil". En septiembre de 2019 el terminal móvil sufrió una avería, razón por la que lo entregó a D. Teodulfo en su condición de responsable de informática de la organización sindical para su reparación o sustitución. D. Teodulfo recibió el terminal móvil que Dña. Isidora le entregó y a su vez, hizo entrega a ésta de otro terminal móvil para su uso temporal. Dña. Isidora empleó este terminal móvil de sustitución hasta el día en que le fue devuelto el terminal en reparación. En el momento de la devolución del terminal móvil en reparación Dña. Isidora hizo una copia de seguridad de los contenidos generados en el terminal de cortesía para poder traspasarlos al terminal móvil reparado. Una vez devuelto el terminal móvil reparado a Dña. Isidora, esta se percató de que en la aplicación WhatsApp había conversaciones que no reconoció como propias con un número de teléfono que no identificó como conocido, así como grupos en los que estaba incluida con conversaciones en la mensajería de la aplicación que no había mantenido, archivos de audio en los que reconoció la voz de D. Teodulfo y números de teléfono que no se hallaban dentro de su agenda de contactos.
La testigo explicó que dicho hallazgo se produjo cuando realizaba limpieza de archivos e imágenes en el terminal móvil que le había sido devuelto. La testigo refirió que encontró las conversaciones por casualidad, manifestación que es completamente creíble pues se trata de una acción llevada a cabo por la testigo que es habitual, normal y frecuente entre los usuarios de terminales móviles. La testigo refirió que tanto en las conversaciones como en los grupos se hallaba incluida pero no era ella. En la aplicación y en la mensajería Dña. Isidora se identifica como " Noelia" pero las conversaciones que halló no fueron mantenidas por ella. Y ello resulta evidente de la lectura de las conversaciones de WhatsApp que constan en el dictamen pericial pues en el curso de las mismas el interlocutor de " Noelia", " Roman", se dirige a ella como "pere". Además, Dña. Isidora reconoció y así lo afirmó de forma contundente la voz del actor en los archivos de audio de las conversaciones.
Por lo tanto, ha de concluirse que Dña. Isidora no accedió de forma ilegítima a conversaciones mantenidas por el actor con terceras personas. La testigo hizo uso del teléfono móvil corporativo que le había sido asignado por CCOO. Era, por lo tanto, su terminal móvil, no el de Teodulfo ni mucho menos el de la actora. Dicho terminal le había sido devuelto por Teodulfo, que estuvo en posesión del mismo durante el periodo empleado para su reparación. En las conversaciones halladas por la testigo no figura identificado como interlocutor en la aplicación WhatsApp D. Teodulfo, sino " Noelia", esto es, Dña. Isidora. Ésta al observar que con su identificación había conservaciones que no reconoció con número de teléfono que le eran desconocidas hizo lo que cualquier persona habría hecho: intentar averiguar qué era lo que sucedía. Asimismo, es importante subrayar que las conversaciones que mantuvo el Sr. Teodulfo desde el teléfono móvil corporativo de la testigo las realizó bajo el nombre de pila de Noelia y no bajo el suyo propio, por lo que no se ha vulnerado su intimidad ni tampoco la de la actora que no tuvo intervención alguna en las misma . Las conversaciones que mantuvo D. Teodulfo con " Roman" -marido de la actora- las mantuvo bajo la identificación de " Noelia". Y " Noelia", la auténtica, revisó aquellas conversaciones que no reconocía como propias. Dña. Isidora puso en conocimiento estos hechos en conocimiento de la Responsable del Departamento de Administración de la Organización sindical demandada que solicitó un peritaje informático al ingeniero informático y auditor certificado en sistemas de información ajeno a la organización D. Feliciano quien emitió en fecha 19 de octubre de 2019 un informe sobre el contenido de la aplicación de mensajería WhatsApp correspondiente al chat identificado como " Roman" incluido en el terminal móvil asignado a Dña. Isidora con número de teléfono NUM001. El chat " Roman" se halla identificado por el número de teléfono NUM002.
El contenido de las conversaciones que constan en el chat " Roman" permite presumir racionalmente la existencia de una brecha o incidente de seguridad en los sistemas de protección del sistema informático de CCOO y en materia de protección de datos, dado que en él se contienen contraseñas de administrador, que legitima a la empresa demandada para adoptar las medidas necesarias para conocer los pormenores de la incidencia y el alcance de ésta. Consta en autos como documento. Como ha señalado reiteradamente la doctrina constitucional, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de idoneidad; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia [juicio de necesidad]; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto juicio de proporcionalidad en sentido estricto]" [ STC 96/2012, de 7 de mayo , FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9 ; y 89/2006, de 27 de marzo , FJ 3] (FJ 5). En el caso presente, por las razones antes expuestas, así como especialmente por el hecho de que la actora no intervino en las conversaciones recogidas en el chat Roman no nos hallamos ante medidas restrictivas de derechos fundamentales de la demandante. Pero, de entenderse que lo contrario, la actuación empresarial se encuentra plenamente justificada, y en tanto que se ha limitado a hacer uso de aquellas conversaciones que tienen relación con la divulgación de claves de acceso a su sistema informático, descartando el uso de otras conversaciones de carácter personal, debe considerarse proporcionada.
Por todo ello, debe desestimar igualmente este tercer movido de nulidad.
Por todo lo expuesto, no puede declararse la nulidad por la existencia vulneración de derechos fundamentales, y con ello decae la posibilidad de acceder a la indemnización adicional que se postulaba en la demanda y que sólo cabe anudar a un despido calificado como nulo o a una conducta vulneradora de derechos fundamentales.
TERCERO. - Improcedencia del despido .
Descartada la nulidad procede ahora examinar si el despido es procedente o improcedente.
1) Prescripció n:
Previamente a ello, se alega en la demanda la prescripción de da las faltas al haber transcurrido más de 6 meses entre la supuesta comisión de las faltas y la apertura del expediente disciplinario. Alega la demandante que los hechos habrían tenido lugar en fecha de 26/11/2018 el más lejano y en fecha de 06/05/2019 el más cercano.
El Tribunal Supremo ha interpretado el Art. 60.2 ET en numerosas sentencias, pudiendo citarse las SSTS de 15 de julio de 2003, reiterada por las SSTS de 11 de octubre de 2015 ( rec. 3512/2014), de 8 de mayo de 2018 ( rec. 383/2017) y de 27 de noviembre de 2019( rec. 430/2018). Así, la última de las sentencias citadas declara:
" a)En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.
b) Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiera la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.
c) En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de prescripción.
d) El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto".
En el caso presente, la empresa demandada tuvo conocimiento del contenido de las conversaciones que el D. Teodulfo mantuvo con el marido de la actora " Roman" únicamente como consecuencia del hallazgo casual de las mismas por parte de Dña. Isidora. El conocimiento real y completo del comportamiento sancionado en la carta de despido lo adquirió la empresa demandada una vez el perito D. Feliciano realizó el informe pericial que le fue encomendado. Dicho informe se encuentra fechado el 19 de octubre de 2019. Por lo tanto, en la fecha en la que se dio inicio al expediente disciplinario que culminó en el despido de la actora, 5 de noviembre de 2019, el plazo de prescripción de 60 días que establece el Art. 60.2 ET no había transcurrido.
2) Defectos de forma:
En segundo lugar, denuncia la demandante defectos de forma en la tramitación del expediente disciplinario afirmando infringidos el Art. 37 del convenio colectivo de empresa y por ende el Art. 55.1 ET susceptibles de motivar, en su caso la declaración de improcedencia del despido.
Dispone el Art. 37 del III Convenio Colectivo de Comisiones Obreras y su personal en Baleares:
" Para proceder a la imposición de cualquier tipo de sanción se exigirá por falta grave o muy grave la incoación de un expediente disciplinario. Las faltas leves se comunicarán al mismo tiempo al Comité de Empresa, o en su defecto, a la RLT. La incoación del expediente habrá de comunicarse simultáneamente y por escrito al interesado/a y a la representación de los trabajadores/as, que podrá intervenir en cuantas pruebas se realicen para el esclarecimiento de los hechos supuestamente cometidos. La apertura del expediente se iniciará con pliego de cargo al interesado/a en el que se comunicará la falta imputada y la sanción que puede ser objeto. El trabajador/a dispondrá de un plazo de 10 días hábiles para alegar a través de pliego de cargo cuanto considere oportuno. La representación legal de los trabajadores/as dispondrá del mismo plazo para hacer alegaciones. Transcurrido el plazo, con o sin pliego de descaro o alegaciones del trabajador o de la presentación legal de los trabajadores/as, la dirección del sindicato dispondrá de un plazo de quince días para comunicar al trabajador/a la imposición de la sanción correspondiente. El incumplimiento de cualquier de los requisitos mencionado por parte del sindicato motivará la nulidad de pleno derecho de la sanción impuesta".
La empresa demandada comunicó a la demandante en fecha 5 de noviembre de 2019 el inicio de expediente disciplinario haciéndole entrega de pliego de cargos en el que se detallan de forma pormenorizada y exhaustiva los hechos imputados a la actora, así como la tipificación de los mismos, de confirmarse su veracidad, como una falta muy grave tipificada en el Art.36.c) 2 del convenio colectivo y en el Art. 54.2.d) ET confiriéndole plazo de 10 días hábiles para presentar pliego de descargo. El pliego de cargos no refiere que la sanción que corresponde a la falta disciplinaria imputada sea el despido disciplinario. Sin embargo, a juicio de quien resuelve, ello no produjo ningún género de indefensión a la demandante toda vez que la empresa subsanó dicha omisión mediante posterior escrito de fecha 15 de noviembre de 2019 notificado a la actora (hecho probado 3). La actora presentó pliego de descargos respecto de la comunicación inicial y respecto de la subsanación, como es de ver en el expediente disciplinario (doc. 1 parte demandada). La empresa notificó también el inicio del expediente disciplinario representación legal de los trabajadores que también evacuó el trámite conferido mediante la presentación de escrito oponiéndose a la imposición de sanción disciplinaria alguna a la trabajadora demandante. Finalmente, el día 29 de noviembre de 2019 se notificó a la demandante carta de fecha 28 de noviembre comunicándole el despido disciplinario, no existiendo ninguna variación sustancial que pudiera causar indefensión a la demandante entre el contenido del pliego de cargos y el contenido de la carta de despido.
En consecuencia y por todo lo razonado, el primero de los motivos de impugnación del despido no puede prosperar.
CUARTO. - Calificación del despido: Improcedencia.
La calificación del despido precisa de dos operaciones sucesivas, primero la determinación de certeza de los hechos imputados, y segundo un juicio sobre la consideración que los mismos merezcan desde la perspectiva disciplinaria. Con arreglo al art. 105 LRJS correspondía a la empresa acreditar la veracidad de la exposición histórica contenida en la carta de despido.
En este caso, el despido debe declararse necesariamente improcedente por tres principales razones: la no acreditación de todo el contenido de la carta de despido por parte de la parte demandada a quien corresponde la carga de la prueba, la falta de intervención de la actora en gran parte de los hechos que constituyen la carta de despido y la ausencia de las notas de gravedad que se requieren en el orden jurisdiccional laboral para imponer al trabajador la sanción más grave de despido.
A la actora se le imputa el haber permitido y facilitado que su marido Roman participase activamente en un "atentado" a la seguridad del sistema informático de CCOO que la demandada entiende que se ha producido como consecuencia de las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre el Sr. Teodulfo y el marido de la actora que constan detalladas en los hechos probados.
En concreto, en el apartado séptimo de la carta de despido se hace constar lo siguiente:
"El 06,05,19, Ud. Hallándose presente en el centro de trabajo según su registro horario manuscrito, permitió que su marido, llamado Roman, utilizara su cuenta de correo electrónico como trabajadora de CCOO, facilitada por el Sindicato como herramienta de trabajo, para concertar con el responsable de informativa de CCOO Baleares, sr. Teodulfo, el registro de huella digital de control horario, lo que su marido llevó a cabo con las claves de acceso indicadas en el pliego, que incluye las posibilidades de un administrador, es decir, la posible manipulación de los datos de dicho control y el acceso total a los datos obrante en dicho registro horario, no sólo de Ud. Sino también del resto de trabajadores. Unos días después Ud., presentaba una demanda contra CCOO por el tema horario ante el juzgado de lo social."
Pues bien, lo cierto es que no ha quedado acreditado que fuera el marido de la actora la persona que registró la huella de la actora, sino que lo hizo el Sr. Teodulfo por vía telefónica, como consta acreditado en el hecho probado 22, mediante la testifical del propio D. Teodulfo, el interrogatorio de la parte demandada y parte actora, y prueba documental consistente tanto en el registro horario de mayo de 2019 de la parte actora -no impugnado por la parte demandada-, como mediante el correo electrónico de fecha 10 de mayo de 2019 en el cual la empresa ordena a la actora el registro manual de su jornada laboral, reconociendo en ese correo electrónico que aún no se le ha registrado digitalmente su huella digital para poder registrar su jornada mediante el nuevo sistema. Así, se desprende asimismo del propio chat entre Roman y D. Teodulfo y los mensajes de audio omitidos por la demanda en la carta de despido que, sin embargo, fueron reconocidos por la testigo Isidora que manifestó haber reconocido la voz de D. Teodulfo en los mensajes que causalmente descubrió en su dispositivo, así como en el acta notarial relativa a la protocolización del chat de WhatsApp entre Roman y D. Teodulfo no impugnado tampoco por la parte demanda.
Por tanto, en ningún caso la actora permitió ni facilitó que su marido manipulase los datos de control horario de ningún trabajador de la entidad demanda, ni tampoco el suyo, sin perjuicio de que la actora interpusiera, efectivamente, en junio de 2019 una demanda en materia de MSCT que terminó mediante acuerdo entre las partes. Quedan desvirtuados, por tanto, estos hechos que conforman la carta de despido.
Asimismo, se imputa a la actora en la carta de despido pese a que en el inicio hace mención a hechos " protagonizados por Ud.", al hecho de que la actora, como se ha mencionado, " permitió y facilitó que Roman participase activamente " en un "atentado" a la seguridad del sistema de CCOO.
Sin embargo, ha quedado sobradamente acreditado en los autos que el Sr. Roman (Q.D.E.P) -marido de la actora- no era un tercero ajeno a CCOO. Todo lo contrario. D. Roman pese a no tener contrato de colaboración alguno con la entidad demandada realizaba funciones habituales de informática en las oficinas de CCOO en Ibiza. Así, lo declararon tanto los testigos de la parte demandada como los testigos de la parte actora sin dudas ni contradicciones. Y ello porque en Ibiza no había informático. Era una práctica habitual en CCOO de Ibiza que los trabajadores acudieran a D. Roman cuando tenían cualquier problema informático ya fuere de configuración de impresora, office, huella digital, etc. y ello era plenamente conocido por CCOO, puesto que hasta la Secretaría de organización de CCOO acudía a él cuando tenía un problema informático, como así lo reconoció en el acto de vista. Y ello era conocido, permitido y favorecido por la propia entidad demandada quien no puede ahora imputar a la actora el haber facilitado el acceso a datos u claves informáticas a una persona ajena a CCOO, cual es su marido, cuando ello era conocido y tolerado en la empresa por mucho que ello pueda causar una brecha o agujero de seguridad que, por demás, tampoco ha quedado acreditado.
Lo cierto es que D. Roman con el conocimiento y consentimiento de la demandada y en contacto con el responsable de informática D. Teodulfo resolvía problemas informáticos en CCOO de Ibiza.
Por demás, tampoco se ha acreditado que las claves que constan intercambiadas por D. Roman y el Sr. Teodulfo fueran claves de acceso al sistema SIC (sistema informático confederal) y , por tanto, con acceso a datos confidencias de los afiliados al sindicato, sino que son claves que permiten la realización de tareas de gestión de aplicaciones (instalación desinstalación, configuración) sin otorgar capacidad para acceder al SIC que para su acceso requiere de un correo electrónico de comisiones obreras como usuario y de una contraseña.
Una cosa es el acceso a dispositivo informático, en este caso, ordenador de mesa o portátil respecto de cual se necesita solventar un problema informático, y otra muy distinta el acceso al SIC (sistema informático confederal) para lo cual se necesita un usuario y contraseña distinto.
Por demás, las claves de administrador contenidas en los chats recogidos en la carta de despido no permiten tampoco el acceso a la aplicación de registro de jornada que tiene una contraseña de cinco dígitos, como reconocieron los testigos Natalia y Teodulfo.
Asimismo, las claves del TeamViewer -aplicación habitual que utilizan los técnicos informáticos para solventar problemas de forma remota- tampoco son claves de administrador ni claves que permitan el acceso al SIC.
A mayor abundamiento, cumple destacar, la ausencia de participación en los hechos por parte de la actora a quien se le imputa que su marido y el responsable de informática hayan intercambiado una serie de claves, pero no se hace referencia a de qué manera o mediante qué acción u omisión la actora, a quien se la tilda de " cooperadora necesaria" en el expediente administrativo, ha realizado ello. Y ello porque lo cierto es que la actora no realizó ninguna acción u omisión encaminada a lo que se le imputa pues, como ya se ha expuesto, era una práctica habitual en CCOO de Ibiza que D. Roman solventara problemas informáticos, y para ello su marido no solo necesitaba ponerse en contacto con D. Teodulfo sino también intercambiar las claves o realizar incidencias para prestar la mencionada asistencia informática respecto de las cuales la actora no ha tenido ninguna suerte de intervención jurídicamente relevante, toda vez que D. Roman también resolvía de este modo las incidencias con otros trabajadores como con Marina, o la propia Secretaria de Organización de CCOO de Ibiza. Y así consta plenamente acreditado tanto documentalmente como testificalmente.
Respecto de las incidencias, ha quedado acreditado que igualmente era la práctica habitual para solventar los problemas informáticos en CCOO y tampoco se desprende de las mismas que la actora haya intervenido pues son firmadas por Roman en su descripción y todas hacen referencia a cuestión informáticas que los distintos trabajadores de CCOO de Ibiza necesitaban solventar.
Tampoco ha quedado acreditado que la actora permitiera el uso de su correo electrónico más allá de las incidencias que constan en las actuaciones que no se imputan en la carta de despido, pero que en todo caso resultaba práctica habitual para solventar problemas informáticos o de instalación pues las mismas también se realizaron desde equipos informáticos de otros trabajadores de CCOO de Ibiza.
Por último, se imputa a la actora lo siguiente: "..hallándose suspendida de empleo " durante la tramitación del expediente contradictorio, al objeto de evitar ocultamiento de pruebas o borrado de contenidos" , Ud. vulnerando la prohibición de acceso al centro de trabajo, el día 08.11.19 , aprovechando que no se hallaban presentes los responsables Sindicales de CCOO Ibiza, y sólo se hallaba presente otro trabajador sin jerarquía sobre Ud., accedió a su puesto de trabajo y se llevó varias carpetas de documentos, contraviniendo la prohibición de acceso al mismo , precisamente para evitar actuaciones como ésta por su parte.".
Pues bien, respecto de esta última imputación no ha quedado acreditado que la actora tuviera prohibida la entrada en el centro de trabajo. Todo lo contrario. Consta que la actora acudió acudido el día 6/11/2019, estando ya suspendida de empleo, con normalidad, sin que la dirección de CCOO hubiera reprendido que no lo pudiera acceder. La empresa no sancionó a la actora por acceder al centro de trabajo el 6/11/2019 pese a tener conocimiento que accedió ese día. La actora acudió al centro del trabajo el 8/11/2019 a los efectos de cumplir una obligación legal (entregar un parte de Baja médica), como así lo reconoció la testigo Natalia, y el resto de los testigos de la parte actora, constando igualmente acreditado documentalmente mediante la denuncia obrante en autos.
Por demás, no ha quedado acreditado que la actora retirase ninguna documentación confidencial ni que la empresa detectara que faltaba ningún documento, habiendo sido archivado el procedimiento penal iniciado a instancia de la denuncia interpuesta por la parte demandada.
Es por ello que la conducta de la actora de acceder al centro de trabajo el día 8 de noviembre de 2019 y retirar una documentación suya que un trabajador le ofreció, no reúne las notas de gravedad para considerarla merecedora de la sanción de despido. Ni tampoco el hecho que desde su ordenador se notificaran tres incidencias por parte de su marido o que el mismo intercambiara claves en un chat de WhatsApp con el responsable de informática, D. Teodulfo.
Como expresa la jurisprudencia " los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el núm. 1 de dicho precepto, siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano" ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1987, 16 EDJ 1988/2241 y 21 de marzo de 1988 EDJ 1988/2376 y 20 de febrero de 1991 EDJ 1991/1821 , entre otras muchas).
La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el Art. 54 del Estatuto, en su núm. 1, dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debe seguirse, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991, debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistenci a de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.
La única conducta acreditada -parcialmente- de las relatadas en la carta de despido en la que participó la actora no ostenta la gravedad y culpabilidad suficiente siendo desproporcionada la actuación empresarial al sancionar a una trabajadora con 17 años de antigüedad en la empresa con el despido, teniendo en cuenta que tampoco se ha acreditado que se haya causado ningún perjuicio a la empresa demandada por ninguna acción u omisión jurídicamente relevante e imputable a la actora.
Cuanto se ha razonado determina la estimación parcial de la demanda, declarando la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración ex art. 56 ET, ya que la mercantil no ha adelantado el sentido de su opción como le autoriza el art. 110 LRJS.
QUINTO. - Sobre la indemnización correspondiente y las condiciones laborales de la actora.
La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa deberá optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir al trabajador, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
En este caso, la antigüedad y salario diario de la actora no fueron controvertidos por la parte demandada. Por tanto, la indemnización correspondiente a la actora a la vista de las condiciones laborales acreditadas asciende a 41.993,40 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
