Sentencia Social 153/2024 Juzgado de lo Social de Gijón nº 2, Rec. 452/2023 de 11 de abril del 2024

PRIMERO. En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, se hace constar que los hechos que se declaran probados se desprenden de los documentos aportados por las partes y de las alegaciones de hecho que no hayan sido objeto de controversia, así como de la valoración, según las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el acto del juicio.

SEGUNDO. Excepción de inadecuación de procedimiento.

Antes de entrar en el fondo del asunto debe abordarse la excepciòn de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada en el acto de la vista.

Como se resolvió en el acto del plenario, la excepción opuesta no puede prosperar, toda vez que si la actora ha sufrido o no una modificación sustancial en sus condiciones laborales es el objeto del procedimiento, determinado por el petitum de la demanda, independientemente de que el demandado pueda oponerse a su solicitud por considerar que no existe tal modificación, y todo ello forma parte del fondo del asunto y no presenta relevancia procesal en cuanto no se ha incumplido requisito preprocesal ninguno, no impidiéndose pues el pronunciamiento sobre el objeto del presente procedimiento.

TERCERO. Fondo del asunto.

El art. 41 del Estatuto de los Trabajadores se regula la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada, estableciendo los requisitos que la misma debe cumplir, pero en su apartado 3 dispone que " 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad. En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones", y con ello, sin perjuicio de la reclamación o ejercicio de las acciones pertinentes, la decisión de la empresa es ejecutiva y debe ser cumplida por el trabajador.

Para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama; por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/02/1994, 31/05/1995, 08/07/1996 y 21/02/1994), de tal suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/02/1994, 31/05/1995 y 08/07/1996) y se pruebe la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/01/1995, 31/05/1996 y 08/07/1996). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio lo que impide su disposición por decisión unilateral del empresario y produce la consecuencia de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas.

Conviene hacer mención a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/01/2018 que explicaba que por condición más beneficiosa hay que entender el derecho nacido del acuerdo expreso o tácito de las partes del contrato de trabajo que, manifestando su voluntad en tal sentido, introducen condiciones laborales o regímenes jurídicos más beneficiosos para el trabajador que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, los cuales deberán ser respetados en sus propios términos hasta su modificación o supresión por los procedimientos oportunos. Así entendida, puede asumirse que toda condición de trabajo establecida por el contrato de trabajo es, en principio, una condición más beneficiosa, puesto que la única virtualidad de la autonomía individual es la mejora de las disposiciones legales o convencionales. Significa ello también que la condición más beneficiosa no es más que una condición de trabajo cuyo origen reside en la autonomía individual cuando ésta ha actuado dentro de los límites que le permite el artículo 3 ET , siendo este precepto la norma positiva básica que posibilita y fundamenta la existencia de la denominada condición más beneficiosa. De esta forma, el denominado principio de condición más beneficiosa implica que las condiciones más favorables que goza el trabajador como consecuencia de pacto contractual o de decisión unilateral del empresario no pueden ser modificadas ni suprimidas por decisión unilateral del propio empresario, salvo en los casos y circunstancias expresamente previstos en la ley. Así formulado el principio nada añade a la regulación común de los contratos pues los pactos contractuales se rigen por el acto o pacto de concesión, sin que resulte admisible su modificación o supresión por voluntad unilateral de una de las partes.

En la mayoría de las ocasiones, la conflictividad se plantea en torno a la propia existencia de la condición más beneficiosa y su propio régimen jurídico; esto es, si lo más favorable es producto de un pacto contractual expreso o tácito o, por el contrario, no es más que una decisión del empresario que nunca se incorporó al nexo contractual o, simplemente, se trata de un uso o costumbre de empresa; y, en consecuencia, en determinar si su supresión o modificación por voluntad unilateral del empresario es o no válida. Ello es debido, probablemente, a que la mayoría de las condiciones más beneficiosas se han establecido de forma verbal o tácita. La ausencia de pacto escrito provoca innumerables dudas sobre su contenido, su régimen jurídico y hasta su propia existencia. A tales problemas hemos tenido que hacer frente constantemente, entendiendo, con carácter general, que la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual, fuente u origen de la condición de que se trate; esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer una condición o un derecho, porque de no ser así, de tratarse de una condición vinculada a las propias características del trabajo desarrollado, o a la mera tolerancia empresarial, no habrá surgido la condición más beneficiosa y podría ser modificada o suprimida por el empresario y alterada como efecto de un cambio normativo o convencional.

La doctrina jurisprudencial ha venido señalando que:

-para que exista condición más beneficiosa es necesario que ésta sea fruto de la voluntad deliberada de establecerla, bien mediante acuerdo bilateral entre empresario y trabajador, bien mediante decisión unilateral del empresario que es aceptada tácitamente por el trabajador (véase, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/11/1989, 30/06/1993 y 20/12/1993), Cabe, por lo tanto, entender establecida una condición más beneficiosa por un pacto tácito derivado de una actuación empresarial, aceptada por los trabajadores en virtud del principio de libertad formal que rige en materia contractual (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/11/1991). De esta forma, por ejemplo, las condiciones ofrecidas en una circular de empresa constituyen una oferta que, una vez aceptada por el trabajador, se incorpora a la regulación contractual. Tales condiciones constituyen una condición más beneficiosa (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/03/1994 y 01/06/1992);

-en todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/07/2010 y 22/09/2011);

-no basta, por tanto, la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 03/11/1992, 07/06/1993, 08/07/1996 y 24/09/2004);

-son posibles las denominadas condiciones más beneficiosas de disfrute colectivo, otorgadas por el empresario a una pluralidad de trabajadores o a todos ellos, que nacen no sólo de concesiones individuales, sino también de pactos y acuerdos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, pero que se destinan a una pluralidad de trabajadores (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/09/1998 y 25/10/1999);

-La condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual de aquellos trabajadores a quienes se concedió y, por ello, la empresa no está obligada a aplicarlo a otros (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1995 y 14/05/2002);

Esta doctrina ha sido reiterada por el Alto Tribunal en varios de sus pronunciamientos. Así, en la Sentencia de fecha 15/06/2015, reiterada igualmente en la de fecha 16/09/2015 y en la de fecha 19/07/2016, con relación a la delimitación conceptual de la condición más beneficiosa, se ha sentado asimismo la siguiente doctrina: " Como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, recurso 209/2011 : "Para abordar esa cuestión es preciso hacer un resumen de la doctrina de esta Sala sobre el nacimiento y extinción de las llamadas condiciones más beneficiosas del contrato. La Sala en sus sentencias de 14 de marzo de 2005 (R. 71/2004 ), 3 de diciembre de 2008 (R. 4114/07 ), 26 de julio de 2010 (R. 230/09 ), 17 de septiembre de 2010 (R. 245/09 ), 28 de octubre de 2010 (R. 4416/09 ) y 26 de septiembre de 2011 (R. 149/10 ) entre otras, ha señalado: "La doctrina de esta Sala tiene declarado -SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999 ) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores "que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 )".

Sentado lo anterior, ha de destacarse que, para determinar si se ha producido una modificación sustancial de las condiciones laborales puede entenderse así, ha de atenderse a las circunstancias particulares de cada caso. En concreto, la jurisprudencia viene valorando:

-la entidad del cambio, entendiéndose que la modificación es sustancial cuando alteren y transformen aspectos fundamentales de la relación laboral, de forma que con ella pasan a ser otros distintos de un modo notorio (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/01/2017, 22/06/2016, 22/01/2014, 17/04/2012 y 22/06/1998), lo que sucede en todo caso cuando se suprime totalmente (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/04/2001) o cuando resulta afectado su núcleo esencial (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2004). Por el contrario, el cambio no es sustancial, y supone el ejercicio por parte del empresario de las facultades de dirección y organización, cuando se trata de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos tiempos y circunstancias (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/01/2017 y 03/04/1995) o de alteraciones de carácter organizativo, justificadas, por ejemplo, por la aplicación de técnicas innovadoras informáticas (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/07/2017 y 11/12/1997);

-las consecuencias para los trabajadores: en algunos pronunciamientos se viene exigiendo que la modificación conlleve un perjuicio, una mayor onerosidad o sacrificio para el trabajador, para poder considerarla sustancial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/11/2017, 22/09/2003, 02/07/1997 y 03/04/1995). Así, carece de sustancialidad un cambio en las dietas cuando el tribunal advierte que el mismo no hace más onerosa la prestación del servicio al mantenerse la compensación empresarial (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/07/2013). La mera impugnación de una modificación por parte de un trabajador afectado implica que éste no la considera favorable a sus intereses (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/02/2005);

-duración: en determinados supuestos se ha considerado que un cambio por tiempo limitado y asociado a circunstancias excepcionales no supone una modificación sustancial (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/12/2013);

En el presente, consta que:

-en fecha 01/09/2006, la actora y la empresa suscribieron una cláusula adicional su contrato de trabajo para ampliar la jornada por tiempo determinado en la que se pactó ampliar la jornada que quedaba como sigue:

"-Periodo del 01/09/2006 a INDEFINIDO;

-La jornada media semanal a realizar durante dicho periodo será de 36horas que serán distribuidas en 6 días a la semana. Dicha jornada supone un 92,20% de la jornada normal de la actividad por el mismo periodo;

-El horario a realizar será el siguiente:

HORARIO Nº 1: DE LAS 7:30 A LAS 14 (30 MIN DESCANSO);

HORARIO Nº 2: DE LAS 15:30 A 22:00 (30 MIN DESCANSO);

HORARIO Nº 3:

Transcurrido el periodo de tiempo señalado en la presente cláusula, el trabajador volverá a realizar la jornada de trabajo que tuviera pactada con anterioridad a la presente cláusula".

-la demandante, prestando servicios para la demandada, solicitó en octubre de 2009 una reducción de jornada por guarda legal, pasando de 36 a 24 horas semanales, que le fue concedida. La actora en su solicitud no indica cuál era el horario de trabajo que venía realizando hasta ese momento (es decir, no indica si era un horario de mañana, un horario de tarde o un horario rotativo de mañana/tarde);

-la empresa, en el escrito de fecha 02/11/2009, en el cual comunicaba la concesión de la reducción de jornada a la actora, pasando a desarrollar su jornada de lunes sábado de 10:00 a 14:00 horas, no indica cuál era el horario de trabajo que la actora venía realizando hasta ese momento (es decir, no indica si era un horario de mañana, un horario de tarde o un horario rotativo de mañana/ tarde);

-de las testificales prestadas por Dª. Aurelia (empleada de la empresa demandada) y D. Vidal (antiguo empleado de la empresa demandada), resulta que el horario que la actora realizaba con anterioridad a la concesión de la reducción de jornada en noviembre de 2009 era el horario de mañana. Sin embargo, se desconoce desde cuándo presta servicios en tal horario de mañana Dª. Yolanda ni los términos en que prestaba sus servicios en ese turno (Dª. Aurelia si bien refiere que lleva trabajando en la empresa unos 25 años y que la actora trabajaba en turno de mañana con anterioridad a la solicitud de reducción de jornada en octubre de 2009, también señala que conoce a la actora desde hace unos quince o dieciséis años, no habiendo concretado desde que momento la actora trabajaba en horario de mañana, ni los términos en que la actora prestaba sus servicios en ese turno; el testigo D. Vidal si bien es cierto que manifestó que trabajó con la actora hasta 2022 y que ella había trabajado en horario de mañana con anterioridad a la reducción de jornada solicitada en octubre de 2009, no es menos cierto que no pudo concretar desde cuando trabajaba la actora en ese horario de mañana, ni en que términos);

-en mayo de 2017, la actora solicitó a la empresa que la reducción de jornada de que venía disfrutando desde noviembre de 2009 hasta que su hijo alcanzara al edad de 12 años (ello en base a la reforma operada por el Real Decreto-Ley 16/2013 en el art. 37.5 ET). La actora no indica en dicho escrito cuál era el horario de trabajo venía realizando antes de la reducción de jornada en 2009;

-en mayo de 2017, la actora y la empresa alcanzan un acuerdo para prorrogar la reducción de jornada por guarda legal, continuando con la prestación de sus servicios con una jornada media semanal de 24,37 horas, prestando servicios 6 días a la semana, en regimen de turnos rotativos de mañana y tarde en horario de lunes a sabado de 10:00 a 14:00 horas, manteniéndose la obligación de prestar servicios los domingos y festivos de apertura e inventarios, estipulándose que la duración del acuerdo de prorroga surtía efectos desde el 15/06/2017 hasta el NUM000/201, momento en que la actora perderia su vigencia por cumplimiento de la causa objeto del mismo, volviendo la actora a prestar servicios en la misma jornada y horario en que venía desempeñando sus funciones con anterioridad a la firma de dicho acuerdo, de la siguiente manera: una semana de lunes a sábado de 08:=00 a 14:30 horas, con 30 minutos de descanso, y 2 semana de lunes a sabado de 15:30 a 22:00 horas, con 30 minustos de descanso. No consta que dicho acuerdo de prórroga fuera denunciado por la actora en cuanto a lo que indicaba sobre la jornada y horario anteriores a la reducción de jornada operada en noviembre de 2019. Esto es, en el referido acuerdo de prórroga suscrito por la actora, ésta reconoce que el horario anterior a la reducción de jornada operada en 2009 era un horario rotativo de mañana y tarde, y no exclusivamente un horario de mañana;

-en mayo de 2021, la actora remite comunicación escrita a la empresa solicitando, conforme a lo estipulado en el art. 41 de Convenio aplicable, disfrutar de una jornada concertda por el peridodo en que su hijo tuviera los 13 y los 14 años, con la misma concreción horaria que tenía a lo largo del disfrute de la reducción de jornada por cuidado de hijo menor concedida en 2009 y prorrogada en 2017. En esa comunicación escrita la actora no realiza manifestación alguna en el sentido de que el hoarario anterior a la reducción de jornada producida en noviembre de 2009 fuera un horario de mañana y no el horario indicado en el acuerdo de prórroga de mayo de 2017;

-en junio de 2021, la actora y la empresa alcanzan un acuerdo para que el contrato de trabajo de la actora se realizara a tiempo parcial, fijando una jornada en computo anual de 1.360 horas anuales, que suponían un 76,93% respecto de la jornada máxima convencional, dicha conversión tendría efectos desde el 17/06/2021 y finalizaría el 16/06/2021, que el horario se realizaría de lunes a vienes de 08:00 a 13:00 horas, sábados de 09:00 a 14:00 horas, y domingos y festivos de apertura autorizada e inventarios;

-en mayo de 2023, la actora solicitó a la empresa volver a su jornada anual de 1.632 horas anuales -36 horas semanales, realizando un horario de lunes a sabado de 08:00 a 16:00 horas-;

-en junio de 2023, la empresa respondió a la actora que, a partir del 17/06/2023, comenzaría a prestar servicios en su jornada ordinaria a tiempo parcial, con el siguiente horario:

-Semana 1: lunes a sábado, de 08:00 a 14:30 horas, con 30 minutos de descanso;

-Semana 2: lunes a sábado, de 15:30 a 22:00 horas, con 30 minutos de descanso;

-Domingos y festivos de apertura autorizada;

-los trabajadores que, junto con la actora, prestan servicios para la actora en la sección de bazar es un horario rotativo de mañana/tarde, salvo en el caso del trabajador D. Carlos a quien, en septiembre de 2018, se cambió de puesto a la sección de PCG con un horario de prestación de servicios en turno de mañana y a quien, en fecha 28/04/2023, se le cambió a la sección de bazar indicándole que se mantendrían las mismas condiciones que regían con anteriodad (y, por lo tanto, que realizaría su trabajo en horario de mañana).

De lo anterior resulta que el horario al que hace referencia la empresa en su comunicación de fecha 13/06/2023 y que la actora ha venido realizando desde junio de 2023 es un horario rotativo de mañana/tarde que coincide con el que Dª. Yolanda tenía establecido y venía realizando al solicitar la reducción de su jornada por cuidado de menor (no resultando acreditado que el mismo le impida conciliar su vida laboral y familiar).

Por todo lo expuesto, entiendo que no ha existido un derecho adquirido a realizar horario de mañana y que la modificación en el horario de la actora no reviste la entidad suficiente para ser considerada como sustancial, no resultando aplicables los requisitos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y entrando tal modificación en el ius variandi del empresario. Por todo ello, procede la desestimación de de la demanda formulada por Dª. Yolanda frente a la empresa " DIRECCION000.".

CUARTO. A tenor de lo establecido en el art. 191 de la LRJS, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,