Sentencia Social 57/2024 Juzgado de lo Social de Gijón nº 3, Rec. 456/2023 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.-Reclama la parte actora en estos autos, con fundamento en el art. 138 LRJS, la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de injustificada o improcedente, de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de que fue objeto con efectos en la nómina de junio de 2023, interesando como daños y perjuicios el abono de las cantidades detraídas desde su efectividad hasta que sea repuesto en las anteriores condiciones, con base en los hechos siguientes: que habiendo declarado el Juzgado la nulidad de la medida adoptada por la empresa en el año 2022 por la que se le redujo el complemento retributivo denominado "varios cantidad/calidad", nuevamente se le reduce en el año 2023.

La empresa sostiene que no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y que efectivamente, como consecuencia de la cláusula de compensación y absorción del Convenio, en 2023 se compensa y absorbe el complemento "varios cantidad/calidad" con la subida del salario de Convenio. Que el actor percibe el mismo salario, que no pierde capacidad salarial pues su retribución total es superior a la fijada en Convenio para su categoría de Dependiente principal.

SEGUNDO.- Naturaleza de la medida. Señala la empresa que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino que simplemente, se trata de aplicar la cláusula de compensación y absorción del art. 3 del Convenio a aquellos trabajadores que vienen cobrando determinados complementos salariales, concretamente, en los puestos de charcutería, carnicería y pescadería, a fin de que se igualen al salario actual de Convenio que se aplica a las nuevas contrataciones.

El tan mencionado art. 3 del Convenio establece: "Absorción, compensación y condiciones más beneficiosas. Las retribuciones establecidas en el presente Convenio, sustituyen y compensan a todas las retribuciones salariales que viniera devengando el personal con anterioridad a la entrada en vigor del mismo, bien lo fuera en virtud de la Ordenanza Laboral, Convenios Colectivos anteriores, pactos individuales o concesiones graciables de la empresa, sin que en ningún caso el/la trabajador/a pueda sufrir disminución de la retribución global que disfrute; serán respetadas todas las condiciones más beneficiosas que los/as trabajadores/as vienen disfrutando a la entrada en vigor del mismo, si consideradas en su conjunto y en cómputo anual, le son superiores."

Es una cuestión incontrovertida que desde hace muchos años, concretamente el trabajador tiene una antigüedad que data de 1998, la empresa viene abonando complementos retributivos a profesionales de pescadería, charcutería y carnicería. El actor es Carnicero y percibe dichos complementos desde al menos el año 2013 según las nóminas aportadas, concretamente el denominado "varios cantidad/calidad" en cuantía de 26,3000 euros/día.

A fin de examinar la naturaleza de la medida empresarial, debe de tenerse en cuenta el concepto de condición más beneficiosa. Entre otras, la STS de 25 de noviembre de 2020, rec. 38/2019 señala: "Como recuerda la STS 21/12/2017, rec. 119/2016 , lo decisivo para apreciar la concurrencia de una CMB "es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10 )"; de manera que no sería suficiente "la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio ( SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91 ; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92 ; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03 , entre otras)".

La STS 9/4/2019, rcud. 2661/2016 , señala que "hemos venido diciendo que: a) La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c) Reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS de 4 de marzo de 203 -rec. 4/12 -; de 16 de septiembre de 2015 -rec. 330/14 ; de 21 de abril de 2016 -rcud 2626/14 -; de 12 de julio de 2016 -rec. 109/15 - y de 19 de julio de 2016 -rec. 251/15 )".

Así, en el caso que nos ocupa, el complemento retributivo "varios cantidad/calidad", se abona por la empresa a profesionales concretos de determinados puestos de trabajo. Se trata por ello, de la voluntad inequívoca de atraer estos trabajadores con unas mejoras retributivas sustanciales. El actor ha venido percibiendo desde hace más de veinte años este concepto retributivo de forma periódica en sus nóminas y en la misma cuantía, véase la documental aportada, cuya reiteración y voluntad empresarial ha supuesto su integración en el nexo contractual, constituyendo una ventaja en sus retribuciones. Y cabe añadir, que como condición más beneficiosa, cabe su neutralización a través de la técnica de la compensación y absorción.

Recuerda la reciente STSJ de Madrid de 13 de septiembre de 2023, rec. 441/23 que: "...el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 14 de abril de 2010, Rec. nº 2721/2009 y 8 de enero de 2019, Rec. nº 1066/2017, confirma esa tesis, razonando lo siguiente:

"... 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad...; 2) esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras ..., superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 3) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas...; 4) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ...; y 5) ... no cabe la compensación y absorción en el salario base de un complemento personal percibido con ocasión de la fusión de determinadas cajas ... o la compensación y absorción en el sueldo de convenio de un complemento de cantidad y calidad del trabajo que no se satisface a todos los empleados ...".

En este caso, se pretende la compensación y absorción de un complemento retributivo denominado "varios cantidad/calidad" con el incremento del salario de Convenio. Cabe señalar, que el salario base se fija para las personas de un grupo profesional, y dentro del mismo, se abona el complemento discutido a aquellos trabajadores y trabajadoras que ocupan determinados puestos de trabajo, así, a charcuteros, carniceros y pescaderos. Por ello, no cabe la compensación pretendida en cuanto que el salario base fijado por unidad de tiempo no puede compensar y absorber un complemento que se estableció atendiendo a las condiciones concretas del puesto de trabajo y no se abona a todos los trabajadores.

Las anteriores consideraciones suponen que no cabe proceder a la compensación y absorción realizada por la empresa, y que, encontrándonos ante una condición retributiva que se aplica a unos trabajadores concretos y determinados en consideración a su puesto de trabajo, únicamente cabe su modificación a través de la negociación colectiva, siendo la misma nula al ser adoptada en fraude de ley, por vulneración del art. 41.4 del ET, pues cabe recordar que la medida afecta a unos 200 trabajadores de una plantilla de unos 1.749.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,