Sentencia Social 42/2024 Juzgado de lo Social de Gijón nº 3, Rec. 250/2023 de 31 de enero del 2024

PRIMERO.-Reclama la parte actora en estos autos, con fundamento en el art. 138 LRJS, la declaración de improcedencia de la medida empresarial en virtud de la cual se modifican sus condiciones de trabajo, pues cuando se procedió a la adaptación del puesto de trabajo si bien sigue percibiendo los complementos salariales, se afecta al régimen de descansos, pues no descansa dos días consecutivos.

La empresa GRUPO EL ARBOL sostiene que no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues la actora, que solicitó el cambio de puesto, ha sido destinada al nuevo el día 10 de abril, en cumplimiento de una obligación legal al haber sido la actora declarada tras reconocimiento médico, apta pero con limitaciones, teniendo carácter temporal. Que el incumplimiento del plazo de preaviso no supone la nulidad de la medida. Si se considerara una modificación sustancial de condiciones de trabajo, la empresa cumplió los requisitos legales, no siendo la medida nula.

ALCAMPO SA formuló oposición a la demanda, alegando su falta de legitimación pasiva en cuanto al daño moral reclamado, y con relación al fondo del asunto, alegó que la trabajadora fue objeto de cambio de puesto conforme a la movilidad funcional que prevé el art. 39.2 ET, en cuanto que corresponde a su mismo nivel, formando parte del ius variandi empresarial. La plantilla ya cuenta con dos personas en pescadería, no habiendo más puestos, y además la actora percibe la misma retribución.

SEGUNDO.- Habiéndose desistido por la parte actora de la acción de tutela de derechos fundamentales, procede entrar a examen de la cuestión de fondo.

Y el examen de esta cuestión, parte necesariamente de discernir si la decisión empresarial implica una modificación sustancial de condiciones de trabajo, entroncando así con la modalidad procesal elegida.

Al respecto, cabe traer a colación la STS, Sala IV, de 18 de diciembre de 2013, rec. 2566/2012, que en un asunto similar, concluye, en el caso de una trabajadora que después de un reconocimiento médico es asignada al turno fijo de mañana, conforme al protocolo médico, que esta posibilidad se inserta en las obligaciones de naturaleza preventiva, aleja la controversia de los cauces procedimentales y procesales de la modificación sustancial de condiciones, siendo adecuado el proceso ordinario y, por ende, la recurribilidad de la sentencia. En consecuencia, concluye que la adopción de una medida como la prevista , esto es, cambio de turnos para evitar el trabajo nocturno mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni exige el cumplimiento del procedimiento establecido. Concretamente, en el Fundamento de Derecho Tercero indica: " TERCERO.- 1. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador.

Pero, en el decurso de la vida del contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes; por voluntad unilateral de una de las partes -bien por la facultad del empresario de variarlas; bien por el ejercicio de un derecho del trabajador-. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se configura por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (teniendo en cuenta que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001, rec. 4166/2000 ; 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 ), como la intensidad de la misma del modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" - STS/4ª 22 enero 2013, rec. 290/2011 -).

2. Ciertamente, la calificación de una medida empresarial como modificación sustancial, no se supedita a que el empresario invoque formalmente las causas económicas, técnicas, organizativa o de producción a las que el art. 41 ET se refiere.

La modificación será sustancial si, afectando a una de las condiciones que cabe incluir en dicho precepto, no está justificada por otra razón que no sea la que tales causas amparan.

3. En el presente caso, aun tratándose de una modificación del tiempo de trabajo de la actora y del sistema de turnos de la misma, no hay duda de que la medida no solo no obedecía a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino que ni siquiera se hallaba dentro de la mera discrecionalidad empresarial en el margen de su poder de dirección.

Por el contrario, la medida adoptada respecto de la actora, además de tener un carácter temporal que la alejaba de la aplicación del régimen de la modificación sustancial de condiciones, se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa.

Y es que, a tenor de lo dispuesto en el art. 16 LPRL , la empresa esta obligada a efectuar una evaluación de riesgos de la que resulta, a su vez, la obligación de llevar a cabo las actividades preventivas necesarias respecto de los riesgos que en la evaluación se hayan puesto de manifiesto. De ahí que, establecido el plan de prevención, en atención a la previa evaluación, las medidas que en los protocolos de prevención se establecen devienen imperativas para la empresa. Por consiguiente, la adopción de una medida prevista, como puede ser el cambio de turnos para evitar el trabajo nocturno mientras persista el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET , ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido.

4. Sin que quepa duda de que la decisión empresarial aquí controvertida no puede estar amparada por el ius variandi, no estaba sin embargo constreñida a los límites del citado art. 41 ET , sino, en su caso, a la regulación específica a la que se acogía. Quiere con ello decirse que, con independencia de la posibilidad de analizar la adecuación del cambio de turno y su acomodo a las medidas preventivas en las que se sustentaba, lo cierto es que no cabía imponer a la empresa el cauce de la modificación sustancial de condiciones."

En el caso actual, no puede concluirse que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y ello por las siguientes consideraciones. La trabajadora estuvo de baja médica desde marzo de 2022 a noviembre de 2023. El art. 37.3 b) del Reglamento de los Servicios de Prevención, RD 37/1997, dispone que: "b) En materia de vigilancia de la salud, la actividad sanitaria deberá abarcar, en las condiciones fijadas por el artículo 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales:

1.º Una evaluación de la salud de los trabajadores inicial después de la incorporación al trabajo o después de la asignación de tareas específicas con nuevos riesgos para la salud.

2.º Una evaluación de la salud de los trabajadores que reanuden el trabajo tras una ausencia prolongada por motivos de salud, con la finalidad de descubrir sus eventuales orígenes profesionales y recomendar una acción apropiada para proteger a los trabajadores.

3.º Una vigilancia de la salud a intervalos periódicos."

Realizado un reconocimiento médico a la trabajadora, resultó apta con restricciones, y entre ellas, se indicaba que no debe manejar pesos superiores a 7 Kg, no debe realizar movimientos que impliquen elevación de las manos por encima de los hombros, y debe evitar el trabajo en cámaras de congelación. Con posterioridad, la empresa le comunicó su cambio de puesto dentro de su grupo profesional, ante la imposibilidad de adaptar las tareas de su puesto de Pescadería.

En conclusión, atendidas las consideraciones precedentes debe de considerarse que el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo es inadecuado para valorar el cambio de puesto de la trabajadora.

Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,