Sentencia Social 80/2022 Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 1, Rec. 110/2021 de 02 de marzo del 2022

PRIMERO.- La prueba practicada ha sido valorada en conciencia por este juzgador conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiéndose deducido los hechos declarados probados de la prueba documental obrante en autos, tal y como se detalla en el apartado de hechos probados, y de las testificales practicadas en el acto de juicio.

SEGUNDO.- Calificación del despido.

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores dice lo siguiente:

"1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

(...)

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1."

En este caso, se comunica la resolución del contrato del demandante sin que exista para ello causa legítima que ampare la misma por lo que, en cualquier caso, es de declarar la existencia de un despido que no encuentra amparo legal y cuya calificación como nulo o improcedente ha de ser objeto de análisis aparte a la vista de que por la parte se postula la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia.

La siguiente cuestión es dirimir cuál de las dos empresas codemandadas debe responsabilizarse de las consecuencias de dicho despido, en tanto si existe la obligación de subrogar por parte de KAEFER será ésta quien deba hacerlo mientras que no existe dicha obligación habrá de ser su empleadora WANNER quien deba ser condenada en este procedimiento.

TERCERO.- La sucesión de empresas en materia laboral encuentra cobertura legal en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que ha sido desarrollado por abundante jurisprudencia.

La última sentencia del Tribunal Supremo que analiza esta cuestión es la del Pleno de veinte de mayo de dos mil veintiuno, que fue dictada en el recurso 145/2020.

"NOVENO.- 1.- En el siguiente motivo casacional, amparado en el art. 207.e) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 1.1.b) de la Directiva CE 2001/23 de 12 de marzo , así como de la jurisprudencia que los interpreta. Esta parte procesal argumenta que ha habido una transmisión de elementos materiales [incluyendo el programa GMAO (PRISMA)] y especialmente inmateriales (el conocimiento de todo lo hecho y lo que se debe hacer para el mantenimiento preventivo), por lo que concurren los requisitos para declarar la existencia de una sucesión empresarial.

Se ha descartado la subrogación convencional, al no preverla el convenio colectivo aplicable. El debate litigioso se ciñe a si existe subrogación legal.

2.- Existe sucesión empresarial cuando se transmite "una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" [ art. 44.2 del ET y art. 1.1.b) de la Directiva 2001/23/CE ].

El art. 44 del ET exige, bien la trasmisión de elementos patrimoniales y de personas, o bien, en el caso de que la actividad en concreto descanse fundamentalmente en la mano de obra, que sea esta (mano de obra) la que se transmita (por todas, sentencias del TS de 16 de abril de 2018, recurso 2392/2016 ; 29 de enero 2020, recurso 2914/2017 ; y 24 de septiembre de 2020, recurso 300/2018 ).

3.- No se aplica el art. 44 del ET cuando se produce la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica porque "una entidad empresarial no puede reducirse a la actividad de que se ocupa y por ello el mero cambio en el titular de la actividad no determina la aplicación de la normativa sobre transmisión de empresa, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión entre ambos empresarios- de elementos significativos del activo material o inmaterial. Porque -y este es el caso- en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET " ( sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016 , y las citadas en ella).

Este Tribunal sostiene que "en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva [...] ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación", de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales"

( sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 724/2016 ).

4.- Si se traspasan medios materiales, de forma que la nueva contratista realiza el servicio con medios que utilizó la anterior, procede analizar la importancia de los medios traspasados en relación con la naturaleza de la actividad externalizada.

La doctrina jurisprudencial ha hecho hincapié en "la entrega de los elementos patrimoniales que resultan inevitables para la continuidad de la actividad, lo que revela la transmisión de un conjunto de instalaciones y medios que conforman una determinada actividad económica que mantiene su identidad" ( sentencias del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 y 12 de marzo de 2020, recurso 1916/2017 ).

La sentencia del TS de 27 de enero de 2015, recurso 15/2014 , explica que "lo importante no es el coste de las inversiones en medios materiales, sino la necesidad de los mismos, ya que, la importancia de los factores que intervienen en la producción no se mide en términos cuantitativos, sino cualitativos, esto es atendiendo a la necesidad de los mismos para el funcionamiento de la actividad".

5.- Se rechaza que exista sucesión de plantillas cuando la actividad externalizada "no se basa exclusiva o fundamentalmente en la mano de obra. Antes, al contrario, para prestar el servicio encomendado hacen falta -son absolutamente imprescindibles- unas instalaciones, un equipamiento importante y unos bienes materiales sin los cuales es imposible la realización del servicio encomendado. Los vehículos, la maquinaria los enseres y el utillaje [...] se revelan como elementos materiales de importancia capital para la realización de la contrata, teniendo un valor que, en absoluto, puede considerarse ni desdeñable ni marginal en la actividad de que se trata" ( sentencia del TS de 4 de julio de 2018, recurso 2609/2017 ).

6.- En caso de sucesión de empresas contratistas, la subrogación laboral puede producirse aunque la nueva adjudicataria no reciba los medios materiales de la anterior contratista sino de la empresa principal, a quien pertenecen. En tal caso, no hay un traspaso de medios de contratista a contratista sino que la empresa adjudicadora pone dichos medios a disposición de las sucesivas adjudicatarias: "El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva" [por todas, sentencias del TS de 19 de septiembre de 2017 (dos), recursos 2629/2016 y 2832/2016 ; y 25 de noviembre de 2020, recurso 684/2018 ].

DÉCIMO.- 1.- El TJUE explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa "consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades" ( sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2020, C-298/18 , y las citadas en ella).

2.- El TJUE sostiene que, "en un sector en el que la actividad se basa esencialmente en el equipamiento, el hecho de que el nuevo empresario no se haga cargo de la plantilla que su antecesor había dedicado al desarrollo de la misma actividad no basta para excluir la existencia de una transmisión de una entidad que mantenga su identidad, en el sentido de la Directiva 2001/23 " ( sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, C-472/16 ).

UNDÉCIMO. - La doctrina jurisprudencial ha examinado si el art. 44 del ET se aplica a los supuestos de sucesión en contratas de mantenimiento:

1) Servicio de mantenimiento de una entidad deportiva. La sentencia del TS de 27 de octubre de 2004, recurso 899/2002 , declaró la existencia de sucesión empresarial porque la última empresa titular de la contrata se había hecho cargo de todo el personal de la anterior contratista, excepto un trabajador, argumentando que existía sucesión de plantillas.

2) Ejecución de obras de construcción y mantenimiento de las instalaciones. La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 795/2015 , negó la sucesión porque no se había acreditado que entre las entidades implicadas se produjera transmisión alguna de elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura y organización empresarial básica de la explotación; no constando tampoco el traspaso de una parte esencial, en términos de número y capacitación, del personal de la anterior titular de la contrata a la nueva contratista.

3) Servicio de mantenimiento de edificios de la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha. La sentencia del TS de 12 de diciembre de 2017, recurso 668/2016 , rechazó la subrogación porque el art. 44 del ET no se aplica a la mera sucesión en la ejecución de una actividad económica, en tanto la operación no vaya acompañada de una cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial. En las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas.

4) Servicios de asistencia a operaciones, intervenciones anticontaminación, inspección y mantenimiento de las instalaciones marinas de CEPSA. La sentencia del TS de 26 de octubre de 2018, recurso 2118/2016 , enjuició un pleito en el que la contratista debía aportar tres embarcaciones remolcadoras, medios de manipulación y transporte marítimos necesarios para la ejecución de los trabajos.

Se rechazó la sucesión empresarial porque no se trataba de una actividad que descansara esencialmente en la mano de obra, por lo que era irrelevante que la recurrente hubiera contratado a 6 de los 10 trabajadores que atendían el servicio en la empresa saliente. El dato decisivo es que no existió una transmisión de los medios materiales necesarios para la explotación entre la empresa saliente y la entrante: un conjunto organizado de personas y elementos que permite el desarrollo de la actividad en que consiste el objeto del servicio contratado.

5) Explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid Barajas. Las sentencias del TS de 29 de enero de 2020, recurso 2914/2017 ; 3 de marzo de 2020, recurso 3439/2017 ; y 24 de septiembre de 2020, recurso 300/2018 ; enjuiciaron sendos litigios en los que la empresa entrante en la contrata de mantenimiento había incorporado a su plantilla a 17 de los 20 trabajadores de la empresa saliente. Este Tribunal rechazó la sucesión empresarial porque la contratista, para dar cumplimiento a los fines de la contrata, debía desplegar los medios materiales y personales señalados por los manuales de explotación y en la normativa de túneles en vigor. Esta Sala argumentó que la llamada "sucesión de plantillas" opera únicamente cuando la actividad empresarial pivota esencialmente sobre la mano de obra, de forma que la contrata puede continuar con los mínimos cambios personales y de dirección, pero no es admisible cuando la nueva contratista está obligada a desplegar además los medios materiales precisos para que la contrata alcance sus fines."

CUARTO.- Se comparten en su integridad y se hacen propios los argumentos jurídicos expuestos en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N º2 de Guadalajara en los Autos de Despido Nº 106/21 de fecha 30 de junio de 2.021 en un caso idéntico en el que únicamente varía el trabajador demandante, y en la que argumenta que WANNER era la anterior adjudicataria de la contrata de servicio de aislamiento industrial frío/calor de BASF que incluía tanto el montaje y obras de reparación necesarias como el propio mantenimiento de las instalaciones, tanto de Tarragona, como de la provincia de Barcelona como de Guadalajara.

Consta que en la provincia de Tarragona se han subrogado nueve trabajadores, pero se trata de una subrogación convencional habida cuenta que el convenio de aplicación en dicha provincia exige dicha subrogación por lo que no se trata de una sucesión operada voluntariamente por la empresa KAEFER la cual se ha limitado a aplicar el convenio en esa planta, mientras en la provincia de Barcelona no hay subrogación alguna. Estos datos imponen que limitemos el discernimiento de la cuestión a si la unidad productiva que suponía el servicio de aislamiento industrial frío/calor para la planta de BASF de la provincia de Guadalajara ha sido o no transmitido a la empresa entrante, a la vista de que ello supondría la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los términos desarrollados jurisprudencialmente y que han sido expuestos.

Matizar previamente que, entendemos, que el mero hecho de que un solo contrato mercantil dé cobertura legal a un servicio que se prestaba en las tres plantas de BASF no convierte a este contrato en una única unidad productiva sino que el servicio de mantenimiento se prestaba por separado en cada una de las tres plantas.

De la verdad procesal lo que se deduce es que no hay un contrato global de mantenimiento para la planta de Guadalajara sino que la empresa KAEFER lo que viene ejecutando son obras propias del aislamiento y mantenimiento de frío/calor, pero lo hace por encargo, tal y como venía haciendo además a lo largo de los ejercicios dos mil diecinueve y dos mil veinte, es decir no tiene ningún trabajador destinado con carácter fijo en la planta de Marchamalo para realizar el mantenimiento de frío/calor de dicha planta, sino que destina los destacamentos o cuadrillas que le resultan precisas, con su propia herramienta, casetas de vestuario, casetas sanitarias, almacenes, etc., cada vez que ello resulta necesario para el cumplimiento de los encargos que le realiza la referida empresa petroquímica.

Por tanto, KAEFER, que no mantiene estructura organizada estable alguna en la planta de BASF de Guadalajara, trabaja en régimen de Administración o unidad de obra, por lo que el servicio que viene prestando aquí es esencialmente distinto del que prestaba WANNER que lo hacía en virtud de un contrato estable de mantenimiento de la instalación.

Es cierto que puede pensarse que la actividad de mantenimiento descansa esencialmente sobre la mano de obra, habida cuenta que la herramienta a utilizar es meramente de mano y de escaso valor, pero es que la unidad productiva que podía suponer la prestación de servicios de mantenimiento en la planta BASF de Guadalajara ya no existe, y ha sido sustituida por un régimen de prestación de servicios completamente distinto.

Por lo dicho entendemos que KAEFER no tuvo ninguna obligación de subrogarse en los contratos que unían al trabajador demandante con la empresa WANNER al no resultar de aplicación lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. La consecuencia de ello es la absolución de la empresa KAEFER.

QUINTO.- Resta por analizar la calificación del despido a la vista de que por la parte actora se postula la nulidad con carácter principal argumentando que WANNER habría quebrantado el compromiso de mantenimiento de empleo al resolver el contrato del trabajador de forma sucesiva a su rescate del ERTE previo por Fuerza Mayor derivada del COVID 19.

En realidad, lo que se postula es la aplicación de la denominada "prohibición de despedir" plasmada en el artículo 2 del RD Ley 9/2020, en tanto el compromiso de mantenimiento de empleo es algo distinto.

El referido precepto dice lo siguiente:

"La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido."

El artículo forma parte de una norma excepcional y por tanto no puede aplicarse a supuestos ni a momentos distintos de los comprendidos expresamente en ella, de ahí que su dicción literal, siempre importante, cobre en este caso mayor relevancia dada la imposibilidad de aplicarlo de forma extensiva o analógica.

En primer lugar, lo que nos informa la letra de la ley es que se refiere a algo muy concreto, como son "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo ".

La definición del ámbito operativo de la supuesta prohibición legal de despedir no alcanza sino a despidos objetivos, nunca a despidos disciplinarios ni a extinciones por finalización contrato u otras resoluciones de contrato que pueda definir el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores. Y dentro de los despidos por circunstancias objetivas a aquellas que se fundamenten en causas previstas en los artículos 22 y 23 del RD Ley 8/2020, que son las siguientes:

- Que tengan causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general , de la movilidad de las personas y/o mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

El artículo 22 define la Fuerza Mayor directa consecuencia del COVID 19.

- Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el COVID-19.

El artículo 23 no habla de causa directa sino de relación con la pandemia, por lo que puede ser, por ejemplo, una caída de la demanda de bienes o servicios con la consiguiente pérdida económica. Por tanto, la recta aplicación del artículo no supone restricción alguna para los despidos que traigan causa de situaciones anteriores a la pandemia o no relacionadas con la misma, que podrán tacharse, quizá de oportunistas o faltas de actualidad, pero que en teoría no se verían afectadas por la prohibición legal.

Finalmente, y para terminar con el análisis teórico antes de descender al caso concreto es importante no confundir esta figura con los compromisos de mantenimiento de empleo durante seis meses para aquellas empresas que se hayan acogido a las medidas extraordinarias en materia de cotización previstas en el RDL 8/2020, cuya Disposición Adicional Sexta obliga a ello, son cosas sustancialmente distintas, aunque pueden llamarse a confusión, tanto sus supuestos de hecho como sus consecuencias jurídicas son ampliamente divergentes, en tanto lo que hace el legislador, en el caso del artículo 2 del RD Ley 9/2020, es privar de eficacia para la válida extinción del contrato de trabajo a las causas que motivaron el ERTE.

En el caso analizado no sería de aplicación directa la denominada prohibición de despedir en tanto la misma no viene motivada en las causas que justificaron el ERTE, sino en la pérdida de una contrata muy concreta que, aunque pudiera resultar una causa objetiva motivadora del despido, ni se contempló como tal por la empresa, que se limitó a comunicar los datos de quien entendía era la nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento de frío/calor, ni ha resuelto el contrato por las causas de Fuerza Mayor que motivaron el ERTE, es más ni siquiera guarda relación alguna el hecho de que la empresa haya perdido la contrata de BASF con la Pandemia que azota la Humanidad desde marzo de dos mil veinte, por lo que resulta evidente que WANNER no ha quebrantado el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020.

El despido se califica como improcedente.

SEXTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 23/06/2014 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 31/12/2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 79 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 12.482,46 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

SEPTIMO.- Contra la presente Sentencia cabe recurso de suplicación al tratarse de procedimiento por despido.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española,