Sentencia Social 4/2023 Juzgado de lo Social de León nº 4, Rec. 588/2022 de 10 de enero del 2023

PRIMERO.- A los efectos del Art. 97 LRJS se hace constar que la anterior declaración de hechos probados es el resultado de la valoración crítica de la prueba practicada en juicio, singularmente de la documental que se relaciona entre paréntesis en cada uno de los hechos probados.

SEGUNDO.- Solicita la demandante al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 ET, que se declare su derecho a adaptar su jornada de trabajo para prestar servicios en régimen de teletrabajo durante cuatro días a la semana y un día en régimen presencial.

La Universidad se opone a la solicitud de la parte actora por razones organizativas alegando, en síntesis, que el teletrabajo no se encuentra implantado actualmente en la Universidad y que, además, no justifica el trabajador la necesidad de teletrabajar a fin de hacer frente al cuidado de sus hijos menores de edad.

A los efectos de dar solución a la cuestión planteada es preciso efectuar las siguientes consideraciones.

En el presente caso, la petición de la parte actora se sustenta en el art. 34.8 ET, en su redacción dada por la reforma introducida por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, cuyo tenor literal es el siguiente:

"...8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social...".

Sobre este particular, la Sentencia núm. 6055/2021 de 22 noviembre del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sección1 ª) señala lo siguiente:

"SÉ PTIMO.- Las cuestiones planteadas por la recurrente remiten, podría decirse que materialmente, a la aplicación de dos preceptos del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), los arts. 34 y 37, en tanto que, y con los mismos, el legislador laboral ha procedido a instituir y regular los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral en su concreta proyección sobre el "tiempo" de trabajo; y, y en particular, cabe recordar, en cuanto a la posibilidad que asiste a los trabajadores/as para adaptar la jornada laboral a esos concretos efectos de "conciliación". Se está, cabe indicar, ante una institución jurídica de "nuevo cuño" dándose la circunstancia de que la regulación actual en nuestro ordenamiento ha sido, además y en cuanto al aspecto central en este procedimiento (adaptación de jornada), muy recientemente modificada. Lo ha sido, en concreto, por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo (RCL 2019, 374), de medidas urgentes para la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Un Real Decreto Ley que responde, no cabe sino advertir también, a las previsiones contenidas en la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. Propuesta que finalmente se acabaría convirtiendo en la Directiva 2019/1158 (LCEur 2019, 1222) del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019. Cabe recordar en este mismo sentido que, y por lo que se refiere a la legislación europea, las primeras referencias a esta "conciliación", que estaban contenidas en el Plan de Acción Social de la CEE de 1974, habían venido unidas a la prohibición de discriminación retributiva por razón de sexo sin que pudiera hablarse entonces de la existencia del derecho a la conciliación personal, familiar y laboral como un verdadero derecho subjetivo autónomo. No habrá otra referencia a esta cuestión además hasta la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989 en la que, ya sí, se señalaba que "conviene, asimismo, desarrollar medidas que permitan a hombres y mujeres compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares" abandonando de esta manera toda referencia a la idea inicial centrada, como indicábamos, en el reparto del trabajo y procediendo a sustituirla ya directamente por la de la "conciliación" personal y laboral. Pero, y en cuanto ahora interesa destacar, este breve repaso histórico terminará con la publicación de la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de junio de 2019 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores y a la que, podría decirse y en la forma que hemos apuntado, remite nuestro legislador con el R.D.L. 6/2019. Nos interesa ahora destacar que, y en el art. 2.8 del R.D.L., se ordena la modificación del art. 34.8 del E.T. Una modificación a la que inmediatamente deberemos referirnos en tanto que su aplicación constituye, como hemos apuntado, el eje central de este recurso que aquí y ahora debemos resolver. Un apartado octavo del art. 34 que, cabe todavía indicar, había sido introducido por la L.O. 3/2007 (RCL 2007, 586), nominada para "la igualdad efectiva de mujeres y hombres" (norma que sería modificado por la Ley 3/2012 (RCL 2012, 945), de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral). Todavía, y en este hasta cierto punto engorroso pero inevitable, entendemos, repaso histórico normativo, hay que hacer una inexcusable mención de otra circunstancia o hito jurídico de enorme relevancia en nuestro ordenamiento, el constituido por la sentencia 3/2007 (RTC 2007, 3) del Tribunal Constitucional. Una sentencia en la que, y como criterio fundamental, el alto Tribunal exigirá de los Tribunales, como idea básica para cuando los mismos se ocupen de esta precisa cuestión de la "conciliación" personal, familiar y laboral, que hagan prevalecer la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia.

OCT AVO.- Interesará recordar, por su utilidad interpretativa, el contenido de los dos preceptos legales citados. Así recordemos cómo el art. 37 sanciona, en sus apartados 6 y 7 y en cuanto ahora nos interesar destacar, que "quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.....(que) las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres....(aunque) no obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa...". Y finalmente sanciona (apartado 7) que dicha concreción horaria y la determinación de las reducciones de jornada corresponderá "...a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria....(bien que) los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas....(y que) las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (RCL 2011, 1845), Reguladora de la Jurisdicción Social". El art. 34.8 remite, por su parte, al derecho de las personas trabajadoras "...a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral...". Exigirá que dichas "adaptaciones" puedan ser tenidas como "razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa"; extiende su duración "hasta que los hijos o hijas cumplan doce años" imponiendo que, y en la negociación colectiva, se pacten, se dirá, "....los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo". Y en ausencia de tal regulación colectiva, se dispone, "...la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días...." de forma que, y finalizado dicho proceso de negociación, "....la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio...(y) en este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión". Advirtiéndose finalmente en el mismo que "...las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social". Una regulación dual ésta que, permite razonablemente concluir y así ha podido apuntarse, que quedarían configurados por el legislador social dos derechos distintos de conciliación en su proyección sobre el tiempo de trabajo, uno "incondicionado" y otro, por el contrario, "condicionado". El primero, definido en el art. 37, corresponde al derecho de reducción de jornada. Se estaría ante un derecho "incondicionado" en tanto que la concreción horaria que lo materialice corresponde en todo caso al trabajador pero que opera, en todo caso, "dentro de su jornada ordinaria". Frente a este, y definido en el art. 34.8 del E.T. (RCL 2015, 1654), se situaría un derecho "condicionado" que correspondería al "derecho de adaptación de jornada por causa de conciliación". Los perfiles que implica su aplicación están definidos, como se ha recogido, en el propio precepto imponiendo en todo caso un concreto carácter a las peticiones de "conciliación", un marco negocial de actuación para el mismo, y ordenando que la respuesta de la empresa responda o satisfaga unas exigencias concretas. Y, cabría añadir, se reconocerá, que exigirá indudablemente, y para el caso de conflicto de intereses, de una inevitable y significativa "ponderación judicial". Labor ponderativa ésta en la que sin duda habrá de atenderse a las indicaciones realizadas por el Tribunal Constitucional más arriba referidas así como a las indicaciones del art. 44.1 de la L.O. 3/2007 (RCL 2007, 586) que establece su reconocimiento en orden a fomentar, se dirá, "...la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio". Consideración o dimensión inequívocamente constitucional de los derechos reclamados en el procedimiento que ha de servir de respuesta a la objeción formulada en ese mismo plano por la recurrente y que, en consecuencia, no necesitará de otra consideración al efecto."

Se ha de tener presente además la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la Sentencia nº 119/21 de 31 de mayo (RTC 2021, 119) en los siguientes términos:

&qu ot;(...)es necesario recordar que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE (RCL 1978, 2836)) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800), que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586), para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( SSTC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), FJ 6, y 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26), FJ 6)."

TERCERO.- Sentado lo anterior, cabe concluir que la adaptación propuesta por la parte actora no resulta razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas de la empresa que ha llegado a acreditar cierta dificultad organizativa para hacer frente a la petición efectuada.

A este respecto, conviene señalar que no consta, como pretende el demandante, que el trabajo a distancia, en la modalidad de teletrabajo, sea una forma de trabajo implantada en la Universidad, sino todo lo contrario.

Cie rtamente el actor prestó servicios en régimen de teletrabajo como consecuencia de la pandemia generada por COVID-19 desde el día 16/03/2020 hasta el día 23/06/2020, durante los cinco días de jornada laboral; del día 24/06/2020 hasta el día 30/09/2020, un máximo de cuatro días a la semana; y del 25/01/2021 al 20/06/2021, un máximo de 3 días.

No obstante, la Universidad estableció durante los periodos de teletrabajo un sistema de desvío de llamadas y, según resulta del Informe de la Gerencia obrante en el expediente administrativo, acontecieron durante los referidos periodos manifestaciones verbales relativas al defectuoso funcionamiento del Servicio de Informática y Comunicaciones. Además, la Universidad únicamente cuenta con dos sistemas de fichaje con identificación presencial por huella dactilar o por tarjeta identificativa y no se ha desarrollado hasta la fecha un sistema de fichaje mediante teléfono móvil u otro sistema no presencial.

Por otra parte, convine poner de manifiesto que, según se infiere de la prueba documental aportada por la parte demandada, la DIRECCION000 ha iniciado actuaciones en el mes de diciembre de 2022 para acometer la negociación colectiva del desarrollo de la normativa de teletrabajo, por lo que habrá que estar al resultado de la misma.

De otro lado, cabe destacar que el 15/09/2021 la DIRECCION000 dejó sin efecto la posibilidad de trabajo no presencial del Personal de Administración y Servicios d la Universidad, de modo que el demandante lleva más de un año desarrollando sus funciones de forma presencial sin que consten incidencias reseñables en la conciliación de su vida laboral y familiar.

En este sentido, el trabajador tiene dos hijos en edad escolar con el siguiente horario y actividades: Maximo, con horario de 10:00 horas a 13:10 horas y de 15:10 horas a 17:00 horas, haciendo uso del servicio de comedor de desde el mes de octubre entre la jornada matutina y vespertina, así como de la actividad extraescolar de judo (martes y jueves de 8:50 horas a 9:50 horas), y otras actividades extraescolares en horario vespertino de 17:00 horas a 18:00 horas; Susana, con horario de 9:50 horas a 13:00 horas y de 15:00 horas a 16:50 horas, haciendo uso del servicio de comedor entre la jornada matutina y vespertina, así como de la actividad extraescolar de judo (martes y jueves de 08:50 horas a 09:50 horas).

Por su parte, el actor tiene un horario de lunes de 10:00 horas a 15:30 horas, martes de 7:30 horas a 15:30 horas y de 17:00 horas a 19:30 horas, miércoles de 10:00 horas a 15:30 horas, jueves de 7:30 horas a 15:30 horas y viernes de 10:00 horas a 15:30 horas.

La madre de los menores y pareja del demandante tiene una jornada semanal de 37,5 horas de lunes a viernes (7,5 horas diarias) en régimen de horario flexible, si bien 4,5 horas debe cumplirás entre las 9:30 horas y 14:00 horas, pudiendo realizar la parte variable entre las 7:30 horas y las 19:00 horas de lunes a jueves y de las 7:30 horas a 15:30 horas los viernes. Su horario habitual es: lunes de 7:50 horas a 16:00 horas, martes de 9:15 horas a 16:00 horas, miércoles de 7:50 horas a 16:00 horas, jueves de 9:15 horas a 16:00 horas y viernes de 7:50 horas a 15:30 horas

Es obvio, por tanto, que la necesidad de recogida de los hijos de la escuela o de sus actividades extraescolares puede cumplirse tanto si el horario que pide el actor se hace de forma presencial, como si se hace en forma de trabajo a distancia, puesto que el horario de los hijos menores coincide y rebasa el horario laboral de los progenitores, con lo que en nada influye el dato de que el trabajador realice su cometido laboral en casa o en la oficina.

De este modo, el demandante no aporta datos que apunten hacia una incidencia negativa en la conciliación de su vida laboral y familiar derivados de la denegación de la prestación del trabajo a distancia. Al contrario, la empresa si aporta datos que apuntan hacia una reorganización de su sistema de trabajo, que en la actualidad no contempla el trabajo a distancia desde el domicilio y que, lógicamente, supondría dificultades organizativas relevantes.

As imismo, tampoco parece razonable ni proporcionada la petición del actor, máxime cuando pueden existir otras posibilidades alternativas de adaptación ya que la Universidad cuenta en este caso con un Acuerdo sobre flexibilidad en jornadas y horarios del personal de Administración y servicios de la DIRECCION000 de fecha 12/09/2012 que permite una libertad de horario fuera del rango entre las 08:30 horas y las 14:30 horas. A lo anterior, cabe añadir que el Artículo 36.2 del II Convenio Colectivo del Personal Laboral de administración y Servicios de las Universidades Públicas de Castilla y León, referido a la "Flexibilidad de la jornada por conciliación de la vida personal, familiar y laboral", prevé lo siguiente:

"Por conciliación de la vida personal, familiar y laboral: Excepcionalmente, previa autorización del responsable de la Unidad, si las necesidades y organización del servicio lo permite, el Gerente podrá conceder, con carácter personal y temporal, la modificación del horario fijo hasta un máximo de dos horas por motivos directamente relacionados con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, así como en los casos de familias monoparentales."

Es por ello que cabe concluir que la solicitud del trabajador no puede ser calificada de razonable y proporcionada al no haber justificado éste que sea necesario el teletrabajo a fin de atender al cuidado de sus hijos menores de edad.

De modo subsidiario, la parte demandante interesó en el acto del juicio que se obligue y se declare la obligación de la DIRECCION000 a negociar y abrir el periodo de negociación de 30 días.

Pu es bien, tal pretensión no puede prosperar por cuanto la parte demandante ni siquiera invocó en la demanda que la empresa no hubiese planteado el preceptivo periodo de negociación efectiva real.

Ciertamente, la ley establece un procedimiento de negociación; lo que no establece son las consecuencias de no respetar dicho procedimiento o el plazo máximo. También obliga a la empresa a plantear una alternativa o a razonar la negativa, si bien tampoco prevé las consecuencias de incumplir dichas obligaciones.

En cualquier caso, lo cierto es que no cabe considerar que en el caso de autos la empresa ha incumplido el requisito formal de la negociación al que se refiere el artículo 34.8 del ET; y ello por cuanto está más que justificado que, dado que la única alternativa ofrecida por el demandante era la prestación de servicios durante toda prácticamente su jornada en la modalidad de teletrabajo -la cual no está en la actualidad implementada con carácter general en la Universidad y se encuentra pendiente de negociación por los agentes sociales-, la empresa comunicase por escrito al trabajador la negativa explicando el porqué de la misma. Esto es precisamente lo que ha acontecido en el presente supuesto, en el que la Universidad contestó de forma pormenorizada a la solicitud del trabajador, por lo que es evidente que no incumplió su obligación legal de negociar.

Es por ello que, en atención a lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la demanda.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 138 bis.1.c y 139.1.b LRJS contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Vis tos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,