Sentencia Social 46/2023 Juzgado de lo Social de León nº 2, Rec. 593/2022 de 09 de febrero del 2023

P RIMERO.- Constituye el objeto de la presente litis el determinar si el colectivo de trabajadores tanto de ATENTO como de ETTs del CENTRO DE TRABAJO DE TROBAJO DEL CAMINO (León) que ostentan la categoría de teleoperador/a especialistas y que están integrados y/o prestan sus servicios en la campaña/servicio de venta de servicios de luz y gas para el cliente REPSOL, tienen o no derecho a ser promocionados a la categoría profesional de Gestor (nivel 9). En la demanda no se concreta cuantos trabajadores son, ni sus datos individuales ni los datos de las ETTs, ni se demanda a las ETTs.

S EGUNDO.- La empresa se opone alegando que la acción que se ejercita es la de clasificación y afecta a 19 trabajadores de un total de 43 del centro de trabajo, dice que en esa campaña de venta de servicios de luz y gas para el cliente REPSOL, hay gestores y 19 teleoperadores, además de coordinadores y agentes de calidad, dice que todos los gestores de esa campaña ya lo eran de antes y que los empleados de ETTs no son empleados de ATENTO y no puede afectarles el conflicto colectivo. Dice que no es una campaña de venta fría que solo competa a los gestores, sino de venta en emisión, que el vendedor en este caso no detecta necesidades ni tiene que argumentar sin un dialogo preestablecido; que han de seguir un protocolo obligatorio y modelos de argumentario obligatorios y las ofertas se hacen solo a clientes ya interesados.

T ERCERO.- Motivación fáctica: prueba .- los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de los siguientes elementos de convicción:

- hecho 1º: no es controvertido

- hecho 2º: no es controvertido

- hecho 3º y 4º: en la demanda no se concreta, dice que son unos 30 de la empresa demandada y además otros 60 aproximadamente de ETTs, no se aportan datos exactos ni siquiera aproximados de quienes son tales trabajadores, ni siquiera de cuáles son las empresas de trabajo temporal. La empresa dice que son unos 19, aportando relación (doc.1), aunque a la inspección de trabajo le dijo que son 18. también aporta relación de los afectados pertenecientes a ETTs (doc.4).

- hecho 5º: no es controvertido

- hecho 6º: no controvertido y resulta del informe de la inspección de trabajo.

- hecho 7º: es controvertido, pues según la demanda se trata de lo que en el argot del sector se denomina "Venta activa en emisión", mientras que la empresa dice que no se trata de "venta fría" pues esa se hace desde Colombia. Es donde se centra la discusión, pues de cuál sea dependerá el resultado del juicio. Las pruebas aportadas, documentales y testificales, son contradictorias. Por su extensión se examinarán en fundamento aparte.

- hecho 8º: de la certificación

C UARTO.- Jurisdicción y competencia .- no controvertido, la parte actora pretende que el conflicto es de centro de trabajo, no de empresa, y que no extiende sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social. No consta si este servicio se presta también en otros centros de trabajo de la empresa, en cualquier caso, nadie ha cuestionado la competencia del juzgado ni de la localidad.

QUINTO .- Procedimiento.- se trata de una demanda de clasificación, pero presentada por el procedimiento de conflicto colectivo.

En este tipo de demandas en que se discute la clasificación profesional de trabajadores concretos, se plantean cuestiones que realmente no tienen carácter colectivo (aunque afecten a varios trabajadores) sino individual, pues la reclasificación de cada trabajador dependerá de las funciones que realice cada uno y de la titulación y demás requisitos que cada cual tenga; en definitiva, es lo que se denomina un conflicto plural, pero no colectivo.

El art. 153.1 LJS dice "Se tramitarán a través del presente proceso las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico". Ello significa que además de referirse la demanda a un grupo o colectivo, ha de afectar a "intereses generales" y aunque este es un concepto jurídico indeterminado, no parece que case con la reclasificación, que por definición es algo que depende del caso concreto de cada trabajador, de sus funciones individuales y su titulación individual o requisitos de formación y experiencia particulares de cada uno.

La jurisprudencia ha reiterado que las pretensiones que excedan de la declaración del alcance de un precepto, y cuya resolución exija, además, una valoración de circunstancias particulares para distintos miembros del grupo de trabajadores, deben encauzarse por la vía del proceso ordinario, y no por la vía del proceso de conflicto colectivo.

En este caso es dudoso si estamos ante un caso de conflicto colectivo o plural. En principio se reconoce que todos los trabajadores realizan las mismas funciones, con lo que parece que la situación es similar para todos los afectados; aunque de la prueba testifical no resulta tan claro. Lo que se discute es si son o no funciones de categoría superior.

SEXTO.- Litisconsorcio pasivo necesario. En la propia demanda se indica que aparte del personal de la empresa demandada, hay trabajadores en la misma situación pertenecientes a ETTs, pero no se indica los datos de tales ETTs ni se ha ampliado demanda contra las mismas. La empresa alega que el conflicto colectivo solo podría afectar a los trabajadores de ATENTO.

No hay norma alguna que impida que un mismo conflicto colectivo afecte a varias empresas, pero obviamente para que les afecte la decisión han de haber sido llamadas al pleito, cosa que en este caso no se ha hecho, ni siquiera se ha identificado a las ETTs afectadas.

SEPTIMO.- El II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing). BOE 12 de julio de 2017, en su artículo 35. (Aspectos básicos para la clasificación profesional) dice: 1. A los efectos del presente Convenio, y de acuerdo con el artículo 22.2 del Estatuto de los Trabajadores, se entiende por grupo profesional el que agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones, y contenido general de la prestación. 2. La aptitud profesional es el resultado de la ponderación global de, entre otros, los siguientes factores: Conocimientos. Iniciativa y autonomía. Complejidad. Responsabilidad. Capacidad de dirección. En su caso, titulaciones.

Artículo 36. Sistema de clasificación profesional. La inclusión dentro de cada grupo profesional será el resultado de la ponderación global de los factores antes mencionados, y de las titulaciones, en su caso, requeridas.

Artículo 38. Promoción profesional en el grupo de operaciones. .2. Gestor o gestora es quien, utilizando la tecnología adecuada, desarrolla sus funciones en alguna de las siguientes actividades especializadas: Venta activa en emisión: Se considera actividad especializada de gestor o gestora, la venta activa en emisión, cuando para su realización el trabajador o trabajadora prepara la venta, detecta necesidades, argumenta y ofrece un producto / servicio, persuadiendo y convenciendo al cliente potencial, utilizando argumentos de venta complejos sin diálogo preestablecido, cerrando un acuerdo de adquisición o venta. No se considerará actividad especializada de gestor o gestora la venta en emisión, cuando esta sea complementaria de una campaña o servicio, cuyo objeto principal no es el de la venta, y cuando la acción a realizar sea la simple información de las características de un producto o servicio, aunque termine con un acuerdo de adquisición o venta, o aquella que se realice como ampliación de servicios o productos ya contratados no diferenciados.

Soporte tecnológico: Se considera actividad especializada de gestor, la actividad de soporte tecnológico, cuando para su realización se presta asesoramiento tecnológico y/o informático especializado a incidencias complejas, que no puedan ser resueltas por los centros de atención general al cliente, identificando y diferenciando la incidencia del cliente, fuera de los procedimientos sistematizados, analizando y haciendo el diagnóstico de la misma, y resolviéndola mediante la interacción de los conocimientos adquiridos y la utilización de herramientas específicas.

Soporte profesional: Se considera actividad especializada de gestor, la actividad de soporte profesional, cuando para su realización se presta asesoramiento profesional a incidencias complejas que no puedan ser resueltas de manera automática con el seguimiento de un argumentario sistematizado, sino que identificando y diferenciando la incidencia del usuario, mediante la interacción de los conocimientos adquiridos, resuelve la incidencia, activando, si fuera preciso, los recursos necesarios para ello, en las siguientes unidades especializadas: Riesgo e inversiones en Banca Telefónica y Seguros; Asesoramiento Tributario; y Emergencias.

Gestión de impagados: Se considera actividad especializada de gestor, la actividad de reclamación de deuda, cuando se gestiona y negocia la deuda, administrando una cartera de impagados, promoviendo, activando y realizando las acciones necesarias para el cobro del impago.

Gestión de incidencias de facturación: Se considera actividad especializada de gestor, la actividad de resolución de incidencias de facturación, cuando, por la complejidad de determinadas incidencias, esté constituida una unidad especializada de segundo nivel, donde se gestionan dichas incidencias complejas que no pueden ser resueltas por el resto del personal teleoperador integrado en el citado departamento, y para ello se identifica y diferencia la incidencia del cliente, fuera de los procedimientos sistematizados, analizando y haciendo el diagnóstico de la misma, y resolviéndola mediante la interacción de los conocimientos adquiridos y la utilización de herramientas específicas.

El personal que realice estas actividades especializadas percibirá el salario correspondiente al nivel de gestor mientras lleven a cabo las mismas, o su parte proporcional en jornada diaria cuando en su ejecución no agoten la mensualidad. El pago de funciones de Nivel superior, cuando se realice de forma esporádica y se abone por día efectivo, se aplicará dividiendo la diferencia entre el salario Convenio mensual de ambos niveles, entre 30 y multiplicados por 1,4.

Cuando de modo continuado lleven un año ejecutando dichas funciones, consolidarán el nivel de gestor/a. Cuando estas mismas actividades especializadas no se realicen de modo continuado, el nivel de gestor/a se consolidará a los dos años, siempre que en tal periodo de tiempo hayan llevado a cabo dichas actividades especializadas durante un periodo mínimo de 150 días laborables. A estos efectos, el cómputo debe ser diario, independientemente del número de horas de la jornada dedicadas a las funciones de nivel superior

OCTAVO.- El informe recabado a la Inspección de trabajo indica que en la campana/servicio de venta de servicios de luz y gas para el cliente REPSOL las personas trabajadoras realizan su actividad de manera protocolizada, tras predisposición del cliente a información del servicio, siendo fundamental en la diferencia de ambas categorías la autonomía en la realización de las funciones de venta, debiendo señalar que, en el presente caso, tanto las personas trabajadoras con categoría profesional de gestor como las personas trabajadoras con categoría profesional de teleoperador/a especialista desarrollan las mismas funciones, sin distinción alguna.

Como vemos el informe no es muy esclarecedor precisamente, pues realmente no se pronuncia sobre si los teleoperadores están haciendo funciones de gestor o a la inversa, y además se basa en las manifestaciones de una de las partes, sin que conste que realmente la inspectora haya visitado la empresa ni presenciado realmente la actividad en cuestión de alguna otra forma, ni hay oído a la representación de los trabajadores.

NOVENO .- No se cuestiona que todos los trabajadores de la campaña/servicio de venta de servicios de luz y gas para el cliente REPSOL están realizando las mismas funciones.

Eso no significa necesariamente que los trabajadores de categoría inferior estén realizando funciones de la categoría superior. El que todos realicen las mismas funciones puede deberse también a que los de categoría superior hagan realmente funciones de la inferior.

DECIMO .- La discusión fundamental se centra en si el trabajo que hacen todos ellos puede encuadrarse o no en lo que el convenio llama "venta activa en emisión". Ha de tenerse en cuenta además que el convenio indica que se da ésta cuando para su realización el trabajador o trabajadora prepara la venta, detecta necesidades, argumenta y ofrece un producto / servicio, persuadiendo y convenciendo al cliente potencial, utilizando argumentos de venta complejos sin diálogo preestablecido, cerrando un acuerdo de adquisición o venta.

Y añade que no se considerará actividad especializada de gestor o gestora la venta en emisión, cuando ésta sea complementaria de una campaña o servicio, cuyo objeto principal no es el de la venta, y cuando la acción a realizar sea la simple información de las características de un producto o servicio, aunque termine con un acuerdo de adquisición o venta, o aquella que se realice como ampliación de servicios o productos ya contratados no diferenciados.

DECIMO-PRIMER O.- En este caso la prueba aportada es contradictoria, los testigos aportados por las partes discrepan:

Pilar dice que es gestora en esta campaña y sus funciones son venta activa, atención y verificación y que hay teleoperadores y gestores y personal de ETTs y que la venta consiste en llamar a clientes, guiarle sobre su factura y ofrecerle productos, que se llama conforme a un sistema aleatorio y los datos se los facilitan por varias vías: puntos de venta, que exactamente no sabe de dónde sacan los datos, que hay que seguir formularios, pero solo al inicio, luego es la iniciativa del trabajador, que hay que conocer precios; dice que ella está en verificación, que ella hace el cierre de las ventas y la grabación de datos y envío de contratos, pero que antes estuvo en venta activa durante un año. Dice que todos hacen las mismas funciones. Que no saben desde el principio lo que tienen que vender, que hay varias opciones, que los argumentarios solo se siguen al principio, el resto es iniciativa del vendedor, que las tarifas las saben por excel, de más caro a menos, que el vendedor tiene autonomía, aunque ha de empezar por lo más caro, decide las bonificaciones que da en función de las posibilidades de venta y en función de los precios.

Reyes dice que es gestor y está en venta de Repsol, que ya era gestor antes, dice que es venta fría, que se llama a números de clientes que han dejado sus datos y hay que venderles luz o gas, que hay teleoperadores y gestores y de ETTs y que todos hacen exactamente las mismas funciones, que no se trata solo de seguir un guion, sino que se ha de saber las tarifas y lo que usa el cliente y saber interpretar facturas, que el guion es orientativo, solo en parte obligatorio; que los datos proceden de gasolineras, del Corte Ingles, OCU, se sabe dónde se captaron esos datos, que la autonomía es relativa, solo es obligatorio decir que la llamada está siendo gravada y lo del bono social.

Domingo dice que es responsable de negocio, que los datos de los clientes a los que hay que llamar les llegan de varios sitios, de bases de datos, del Corte Inglés, captadores y stands, son personas que ya han mostrad interés, se ha de seguir un argumentario obligatorio, se exige que se empiece por lo más rentable y vaya escalando. La venta fría es otra cosa, procede de otras bases de datos y el cliente no conoce que le vas a llamar ni ha mostrado interés previo; desde octubre de 2021 no se hace en León sino desde Colombia. En la campaña de REPSOL trabajan teleoperadores y gestores y personal de ETT indistintamente, todos hacen lo mismo. Se les da información completa: nombre, teléfono como y donde se captó (gasolineras, corte inglés...) y actúan siguiendo guiones, saben que el cliente tiene interés en REPSOL pero no en que producto concreto; tienen autonomía pero solo por escalado, sin salirse del guion; ha habido penalizaciones por no seguirlo.

La documentación aportada parece sostener la versión de este último testigo, pues el doc. 5 (formación) contiene un argumentario y se dice que es obligatorio seguirlo, los documentos 6-8 aportados contienen modelos de argumentarios (script).

DECIMO-SEGUNDO.- Es cierto que de las testificales se detecta que en la práctica es posible que algunos de los trabajadores utilicen técnicas de venta fría y se aparten de las instrucciones de la empresa y no sigan los argumentarios y estén tomando realmente iniciativa de venta y por tanto actuando como gestor, y que la empresa no haya tomado medidas, pero no puede sostenerse que esa sea la situación real y global de todo el colectivo. Si en algún caso concreto se está dando esa situación lo más correcto sería seguir el trámite de juicio individual de clasificación, para el caso concreto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,