Sentencia Social 47/2023 Juzgado de lo Social de León nº 2, Rec. 613/2022 de 09 de febrero del 2023

P RIMERO.- El/a trabajador/a Jesús Carlos solicita prestar servicios en régimen de teletrabajo durante cuatro días a la semana y un día en régimen presencial. Alega que tiene un hijo menor. Dice que hace jornada completa de promedio semanal de 35 horas, distribuida de lunes a viernes. Dado que existe cierta flexibilidad horaria para la prestación de servicios, viene prestando sus servicios de manera habitual en el siguiente horario: 8:00 a 14:30 aprox. (Incluida la reducción de media hora diaria por lactancia). Añade: ya ha venido en el pasado prestando servicios en régimen de teletrabajo en los siguientes períodos durante y tras los períodos de máximo riesgo durante la pandemia generada por COVID-19. Desde el día 16 de marzo de 2020 hasta el día 23 de junio de 2020, durante los cinco días de jornada laboral; del día 24 de junio de 2020 hasta el día 30 de septiembre de 2020, un máximo de cuatro días a la semana se prestaban en régimen de teletrabajo; del 25 de enero de 2021 al 20 de junio de 2021, un máximo de 3 días se prestaban en régimen de teletrabajo.

En el acto del juicio el demandante formuló pretensión subsidiaria: se declare el derecho de la parte demandante a adaptar su jornada de trabajo para prestar servicios en régimen de teletrabajo de lunes a jueves de 8:00 a.m. a 15:00 p.m., y en régimen de trabajo presencial el viernes en horario ordinario de 8:00 a.m. a 15:00 p.m.

S EGUNDO.- La empresa se opone al fondo, alega que La DIRECCION001 cuenta actualmente con mecanismos en materia de conciliación (flexibilidad horaria y reducciones de jornada) que coadyuvan a cubrir las alegadas necesidades de conciliación del Demandante.

- Las 35 horas semanales (7 diarias) ya son una mejora respecto a la jornada general de 37,5 horas semanales aplicable a las Administraciones Públicas. El promedio histórico efectivamente trabajado que demuestran los marcajes se sitúa en torno a las 7:00 horas diarias o 35 semanales, pero haciendo uso de las medidas de flexibilidad horaria establecidas en la Universidad. Si se toman como referencia los últimos 100 días registrados el promedio de tiempo trabajado es algo inferior al computarse la jornada reducida de verano.

- A lo anterior hay que añadir que el calendario laboral de la DIRECCION001 tiende a equipararse con el calendario de actividades docentes, lo que supone añadir, a las vacaciones y festivos ordinarios: (i) un festivo universitario, (ii) un festivo de centro; (iii) dos puentes; (iv) al menos 6 días por asuntos particulares que se incrementan con la antigüedad; (v) dos periodos de cierre en Navidad y Semana Santa; y (vi) tres periodos de jornada reducida a 5:30 horas diarias en verano, en fiestas locales, y en carnaval. En la práctica esas reducciones suponen que los días de trabajo efectivo se acercan a los 200 al año o incluso quedan por debajo de esa cifra (en función de la antigüedad) y buena parte de ellos (casi 3 meses) con jornada reducida. Por último, hay que añadir que el Acuerdo sobre flexibilidad en jornadas y horarios del PAS de la Gerencia de la DIRECCION001 de fecha 12 de septiembre de 2012 que está diseñado para facilitar la conciliación ya prevé libertad de horario fuera del rango entre las 8:30 y las 14:30 horas.

Asimismo, en desarrollo de las previsiones de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre para promover la conciliación, el art. 36 del II Convenio Colectivo de PAS laboral de las Universidades Públicas de CyL contiene una norma que permite solicitar la modificación del horario fijo hasta un máximo de 2 horas por conciliación de la vida personal, familiar y laboral en varias circunstancias. El Acuerdo establece la posibilidad de modificar el horario en una hora (apdo. 4.2) inmediatamente después de regular la flexibilidad horaria. (ii) Como se ha expuesto y consta en el Anexo 10 del Informe de Gerencia, la solicitud se dirigió únicamente a solicitar el régimen de teletrabajo cuatro de cada cinco días (que aún se está planteando en sede de negociación colectiva), no a "adaptar" la jornada de trabajo. (iii)La DIRECCION001 ha tratado varias veces el asunto del teletrabajo y pretendido alcanzar un principio de acuerdo con el Comité de Empresa sobre la base de alguna propuesta estudiada y fundada o de algún precedente autorizado. Así lo demuestran las actas de las sesiones de 19 de enero de 2021 y de 23 de septiembre de 2021 aportadas como Anexos 11 y 12 al Informe de Gerencia, aunque no haya sido posible alcanzar aún un acuerdo. En efecto, la cuestión se ha tratado en varias reuniones Gerencia-Comité de empresa, y el 20 de diciembre de 2022 estaba prevista la convocatoria y celebración de una sesión exclusivamente para tratar la regulación convencional del teletrabajo. Sesión que efectivamente tuvo lugar para tratar el borrador de reglamento del teletrabajo. Por lo que respecta a las solicitudes del interesado, recibieron respuesta en varias ocasiones (Anexos 9 y 10 del Informe de Gerencia), pero se desestimaron las solicitudes porque en la actualidad no existe base jurídica alguna que permita conceder el régimen de teletrabajo que solicita el demandante. (iv)

La DIRECCION001 no cuenta todavía con una solución tecnológica con garantías para la prestación del servicio que permita el marcaje a distancia; precisamente porque no se ha alcanzado un acuerdo que regule la prestación de servicios de forma telemática que regule dicha prestación. Así se acredita mediante el extracto de marcajes que se aportó como Anexo I del Informe de Gerencia, en que los días teletrabajados durante la pandemia Covid-19 -teletrabajo que respondió a una razón de salud pública, no de conciliación de la vida personal y laboral aparecen con 0:00 horas trabajadas. Se está buscando una solución tecnológica que permita controlar que el tiempo que consta como tiempo de trabajo es tiempo de trabajo efectivo.

El Demandante atribuye indebidamente a su derecho a la conciliación personal, familiar y laboral un contenido consistente en cuatro días de teletrabajo y uno presencial. La conciliación personal, familiar y laboral es un derecho del trabajador. El contenido de tal derecho no es fijo, sino que debe ser definido a través de la adecuada ponderación de dos intereses: el interés del empleador en que el trabajo o prestación correspondiente se desarrolle de acuerdo con las directrices que exige su poder directivo -entre ellos, la fijación de la jornada de trabajo, y el interés del trabajador, que debe estar fundado en circunstancias que justifiquen su necesidad de conciliar. De ahí, que sea necesario llegar a acuerdos que especifiquen tal derecho (como, a título ilustrativo, el adoptado por la DIRECCION001 y los trabajadores; vid. Doc. nº 3). Sin embargo, tal y como resulta de los hechos probados, los actos propios del Demandante demuestran que lo que pretende no es, propiamente, una conciliación basada en esa ponderación de intereses que tienda a satisfacer sus necesidades personales y familiares; sino directamente un régimen de teletrabajo de cuatro días a la semana. Tales actos propios son, esencialmente, dos: por un lado, presentar directamente una solicitud de teletrabajo de cuatro días a la semana, no una petición de adaptación de la jornada en función de sus circunstancias; y, por otro lado, no justificar en modo alguno cuáles son tales circunstancias (Anexo 9 y 10 del informe de Gerencia). En este último sentido, la aportación de la documental del Demandante en el acto del juicio tampoco satisface la legitimidad de su solicitud; y ello porque tal documental no demuestra en modo alguno por qué, en particular, tales circunstancias justifican cuatro días de teletrabajo a la semana.

Hasta la fecha, no ha sido posible reglamentar el teletrabajo en la DIRECCION001 por medio de la pertinente normativa específica. Los hechos probados en el presente procedimiento demuestran la actitud activa de la DIRECCION001 y la representación de trabajadores tendente a llegar a un acuerdo. Sin embargo, tal acuerdo todavía no ha visto la luz -actualmente, se encuentra en trámite la negociación colectiva, tal y como resulta del Doc. nº 5.

La argumentación del Demandante se basa considerar que el teletrabajo es ya una realidad en la DIRECCION001, razón por la cual no existe impedimento para estimar su solicitud por razones técnicas. Sin embargo, la primera implementación del teletrabajo se ha producido con ocasión de la pandemia del COVID-19; es hecho notorio que, no sólo la DIRECCION001, sino la gran mayoría de las empresas, tuvieron que precipitar la implementación de un sistema de teletrabajo que satisficiera la necesidad de evitar contagios. Su causa, por lo tanto, estaba amparada por una razón de salud pública no de conciliación de la vida personal y laboral. Dada la rapidez de su implementación, su desarrollo técnico no contaba con las garantías precisas para controlar el cumplimiento efectivo de la jornada laboral (vid. extractos de marcajes del Anexo I del informe de Gerencia); por lo tanto, tal sistema es insuficiente para cumplir con la pretensión del Demandante.

T ERCERO.- Motivación fáctica: prueba .- los hechos probados de esta sentencia, se han deducido de los siguientes elementos de convicción:

- hecho 1º (servicios): no es controvertido

- hecho 2º (antigüedad): no es controvertido,

- hecho 3º (contrato): no es controvertido,

- hecho 4º (jornada): no es controvertido,

- hecho 5º (horario): no es controvertido, aunque el doc.2 del expediente indica otras horas de entrada y salida, variando las mismas.

- hecho 6º (categoría): no es controvertido

- hecho 7º (hijo/s menor/es): documento 1 demandante

- hecho 8º (colegio/guardería): documento 3 de demandante

- hecho 9º (apoyo familiar): documento 4 de demandante,

- hecho 10º (plantilla) no es controvertido,

- hecho 11º.- (trabajadore/as con reducción): no se ha acreditado

- hecho 12º.- (solicitud) documento 2 de demanda y 1 del expediente

- hecho 13º.- (negociación) documentos 5 a 7 de empresa y 14 de demandante,

CUARTO.- La demanda presentada es de conciliación de la vida familiar y laboral. No consta que se solicite reducción de la jornada. La solicitud se presentó por concreción horaria, aunque realmente lo que se solicita luego no es nada referente al horario de trabajo, sino que es una modificación de la forma de prestar el trabajo, solicitando pase a ser de forma definitiva en teletrabajo, alegando que ya ha teletrabajado en periodos anteriores.

QUINTO.- El Artículo 138 bis LJS, redactado por el apartado dos de la disposición final segunda de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (Tramitación en reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia) dice: 2. Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139.

SEXTO.- La Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia en su Artículo 5. (Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia) dice: 1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva.

SEPTIMO.- El artículo 34. 8 ET establece que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

OCTAVO.- La normativa posibilita el solicitar cambios en la forma de prestación del trabajo, en particular la prestación de su trabajo a distancia, pero exige que sea para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Este no es procedimiento adecuado para discutir sobre teletrabajo en base a otros motivos, ni se puede suplir la negociación colectiva.

NOVENO .- Lo que ha de primar para resolver estos conflictos es la correcta ponderación de los derechos del trabajador a conciliar su vida familiar y laboral y de la empresa a organizar su actividad de forma estable. En el presente caso las razones expuestas por el demandante no quedan claras, puesto que no estamos ante ningún caso de trabajador que preste servicios en localidad distinta a la de su domicilio, sino que existe poca distancia entre domicilio, lugar de trabajo y guardería, además en la propia demanda se indica que la madre ya tiene solicitada y reconocida jornada laboral reducida a 6 horas por maternidad, por lo que puede llevar y recoger al hijo de la guardería. No se ve razón para que los dos progenitores soliciten conciliación.

DECIMO .- Por todo ello no se ve que necesidad hay de que trabaje desde su casa, pues en el horario que solicita tanto da que trabaje presencialmente como que teletrabaje, pues los horarios no le coinciden con los de entrada y salida de la guardería, salvo que pretenda realmente no trabajar en determinadas horas, y además ya tiene concedida conciliación familiar la madre, por lo que ella puede llevar y traer al niño de la guardería.

En cualquier caso, el tema del teletrabajo es un tema más propio de la negociación colectiva que de una demanda individual de conciliación.

DECIMO-PRIMER O: Artículo 191. 2. No procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a las siguientes materias: f) Procedimientos relativos a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el artículo 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,