Sentencia Social 33/2023 Juzgado de lo Social de Logroño nº 2, Rec. 308/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental obrante en autos unida a los respectivos ramos de prueba, contrato de trabajo, informe de vida laboral, recortes de prensa, así como el interrogatorio de parte (art. 97.2 LJS).

SEGUNDO.- Impugna la demandante, con fundamento en el Art. 103 LJS la extinción de su contrato de trabajo fundado en causas objetivas considerando que la actuación de la empresa no fue ajustada a derecho, que la carta resulta insuficiente y que tiene carácter genérico, que no se justifican la concurrencia de causas que den lugar a la amortización del puesto de trabajo, que además la indemnización fue abonada por transferencia bancaria y no al tiempo de la entra de la carta de despido y en una cuantía muy inferior a la que legalmente le corresponde entendiendo que por ello el despido debiera ser nulo o improcedente; además se indica que procede la nulidad por vulneración de derechos fundamentales por acoso laboral atentando a la dignidad del demandante, no discriminación, y garantía de indemnidad, solicitando la condena solidaria de los demandados a abonar al actor la cantidad de 35.000 euros por la vulneración de sus derechos fundamentales.

Por parte de la demandada Sociedad Riojana de Servicios Integrales se ha interesado la desestimación de la demanda oponiéndose al salario regulador entendiendo que la ayuda para vivienda debe excluirse del salario diario; se ha alegado la falta de legitimación pasiva de las codemandadas en tanto que la decisión de proceder al despido del actor se adoptó única y exclusivamente por la Sociedad Riojana de Servicios Integrales; en cuanto al fondo entiende dicha parte que el despido resulta ajustado a derecho al existir un cambios organizativo en la prestación de servicios siendo que las funciones y objetivos financieros del actor con la empleadora anterior eran diferentes a los objetivos de calidad buscados con la nueva empresa pública entendiendo que se han cumplido por la empresa los requisitos formales para la extinción del contrato del actor.

Por el codemandado Bienvenido se ha interesado la desestimación de la demanda alegando la falta de legitimación pasiva en tanto que el mismo no es empleador del demandante, no ha existido por su parte intervención alguna en la decisión extintiva sin que se hayan vulnerado por el mismo los derechos fundamentales del demandante.

Finalmente por la UTE Transporte Sanitario de la Rioja se ha alegado la falta de legitimación pasiva y falta de acción al haberse producido el despido tras la subrogación empresarial, no poniéndose en duda la subrogación ni solicitándose la reversión de la misma.

TERCERO.- La primer cuestión a resolver son las excepciones procesales de falta de legitimación pasiva y falta de acción alegadas por todas las demandadas, debiendo hacer constar, como ya se hizo en el acto de juicio oral, que por parte de la Sociedad Riojana de cuidados integrales se puede alegar la citada excepción respecto de las codemandadas en tanto que se solicita la condena solidaria de todas las demandas por el despido efectuado por la misma con las consecuencias que a efectos de acciones de repetición pudiera tener frente a esta mercantil la estimación de la demanda.

En relación a la excepción de falta de legitimación pasiva y falta de acción planteada por UTE Transporte Sanitario de la Rioja y las empresas Ferrovial Servicios S.A. y Ferroser Servicios Auxiliares S.A., esta empresa dejó de ser empleadora del actor el 31 de marzo de 2022 haciéndose efectiva la subrogación del trabajador el 1 de abril de 2022 por la codemandada Sociedad Riojana de Cuidados Integrales; la demanda no plantea en ningún momento de extensa redacción la existencia de un fraude en la subrogación ni que proceda la reversión de la misma, en consecuencia no existe acción del trabajador demandante frente a su anterior empleadora dado que la relación con ésta termino mediante la subrogación sin que se acredite intervención alguna de la UTE en el despido objetivo del demandante.

Por lo que respecta a la falta de legitimación pasiva del trabajador Bienvenido, afirma la demanda que el despido del demandante se produce por indicación directa del Sr. Bienvenido, que ha existido un acoso hacia el actor y una discriminación por su parte, motivo por el que interesa la nulidad del despido y una indemnización adicional de 35.000 euros; en este caso la legitimación pasiva del demandado está vinculada a la cuestión de fondo por cuanto que la misma dependerá de la realidad de los hechos imputados al Sr. Bienvenido como inductor del despido así como coautor de acciones constitutivas de una vulneración de los derechos fundamentales del demandante, en consecuencia no puede estimarse la falta de legitimación pasiva alega de contrario.

CUARTO.- La primera de las pretensiones de la parte actora es la relativa a la nulidad del despido que en la primera parte de la demanda vincula al incumplimiento por parte de la empresa de los requisitos formales propios del despido objetivo fijados en el artículo 53 del E.T. y en la segunda parte de la demanda a la existencia de una vulneración de sus derechos fundamentales por acoso hacia su persona, atentado a su dignidad, discriminación y garantía de indemnidad.

En primer lugar señalar que el incumplimiento de los requisitos formales en el despido objetivo a los que se hace mención en la demanda, caso de acreditarse, no constituye causa de nulidad del despido en tanto que el artículo 53.4 del E.T anuda la improcedencia a tales incumplimientos y así lo recuerda entre otras la STS 841/2022 de 19 de octubre, en tanto que la nulidad del despido individual en nuestro ordenamiento jurídico está ligado a las causas recogidas en el artículo 55 del E.T.

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores señala Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

En relación a la carga de la prueba respecto de la existencia de una violación de derechos fundamentales el artículo 181.2 de la LJS señala que En el acto del juicio una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad", y es preciso recordar la reiterada doctrina establecida por el T.Co., interpretando este precepto, en la que se mantiene, como resume la de 5 de junio de 2006 ( RTC 2006, 168) con remisión, a su vez a la de 10 de mayo de 2004 ( RTC 2004, 87) , que tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, tiene una importancia fundamental la regla de la distribución de la carga de la prueba. En ellas se afirma que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial.

La correcta aplicación de aquella doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, teniendo en cuenta que como dice el T.S. en sentencia de 9 de febrero ( RJ 1996, 1007) o 15 de abril de 1996 ( RJ 1996, 3080) , entre otras muchas, los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

En concreto sobre la represalia hacia el trabajador se ha venido estableciendo por la jurisprudencia la existencia de una garantía de indemnidad hacia a su favor de tal manera que no pueda verse perjudicado por el ejercicio de sus derechos, en este sentido se señala entre otras por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 13 de octubre de 2010 ( ROJ: STSJ PV 3256/2010) " cuando el despido se produce por causa o móvil de alguna de las actuaciones que suponen la violación de un derecho fundamental o una libertad pública del trabajador, se produce la figura de la garantía de indemnidad en el sentido de que del ejercicio de las acciones del trabajador, e incluso de sus actos preparatorios o previos al mismo, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones laborales para la persona que las protagoniza. Por lo cual, todo empresario no puede adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Con lo que del ejercicio de la acción por parte del trabajador no le pueden derivar consecuencias negativas toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales sino también a través de la citada garantía de indemnidad.

En el mismo sentido el Art. 5.c. del Convenio de la OIT n º 158 y del Art. 4.2. g. del ET . recuerdan que es un derecho de los trabajadores el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, excluyéndose en el Art. 5.c del Convenio, como causa válida de la extinción del contrato de trabajo, el haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

En cuanto a la discriminación debemos recordar que la existencia de un trato diferenciado entre trabajadores no siempre supone discriminación, porque el trato desigual puede sustentarse en causas objetivas y razonables. Por su parte, la discriminación se da cuando la desigualdad en el trato no es ni razonable ni proporcional.

Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable.

Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables.

Finalmente se alega por la parte actora un acoso hacia el trabajador demandante Lo que cualifica el acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del contrato de trabajo de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero, acoso vertical y horizontal, que sea sentida y percibida por el trabajadora acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en el propio ámbito profesional. Esta presión psicológica ha de ir acompañada del elemento subjetivo de la intencionalidad y del elemento cronológico de la reiteración.

Dicha situación por tanto, que en la literatura actual viene denominándose " mobbing", suele tener su origen más que en relación directa con el desempeño del trabajo, en la manera de desarrollarse las relaciones interpersonales en el seno de la empresa. Desde ésta última perspectiva serian calificables como tales entre otras las siguientes conductas: a) ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado, por las que se le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, o se aíslan o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo; b) con ataques a la vida privada del trabajador, a la que se hace responsable de los fallos en el trabajo; c) agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su trabajo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente; d) a través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo contra dicha persona. ( SSTSJ. Navarra 30.4 y 18.5.2001 ), etc. Ahora bien, el concepto de acoso no puede ser objeto de una interpretación amplia y no pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador.

En suma, el acoso moral en el trabajo implica toda una serie de conductas o actitudes hostiles, consistentes en atentar contra las condiciones de trabajo, con la correspondiente pérdida de funciones, el atentar contra la dignidad, que implica la pérdida de salud; y configuran una situación de acoso que somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el artículo 15 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) , así como el artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores (derecho básico a la consideración debida a la dignidad).

En el presente caso analizada el conjunto de prueba practicada en el acto de juicio oral no queda acreditado que haya existido una vulneración de los derechos fundamentales del demandante alegados en la demanda en atención a las siguientes circunstancias:

- la parte demandante afirma que ha existido un acoso hacia su persona por parte de un trabajador que formaba parte del comité de empresa. La existencia de acoso se vincula generalmente a una posición de superioridad del acosador siendo difícil de entender que sea un subordinado quien pueda atentar a la dignidad de su superior jerárquico bajo cuyo poder y mando se encuentra.

- el acoso al que supuestamente se ha visto sometido se sustenta en una conversación transcrita en la demanda cuya realidad y contenido no ha quedado debidamente acreditada.

- que el Sr. Bienvenido, como el resto del comité de empresa, no estaba conforme con la gestión que desde la UTE de Transporte Sanitario de La Rioja se estaba realizando del servicio se constata por los múltiples recortes de prensa que se han aportado correspondientes a los años 2019 a 2021.

-que el comité de empresa criticara la gestión del servicio realizada por la empresa adjudicataria del mismo en ningún caso constituye un acoso hacia el responsable del servicio, en este caso el Sr. Arsenio, sino una crítica válida hacia las decisiones que desde la dirección del servicio se han venido realizando.

- no existe prueba alguna que acredite que el codemandado Sr. Bienvenido haya sido quien ha tomado la decisión del despido objetivo de la empresa, no se acredita que el mismo haya ejercido alguna coacción, amenaza o actuación concreta con la nueva gestora del transporte sanitario, la empresa pública Sociedad Riojana de Cuidados Integrales, que determinara el despido objetivo del demandante, no se aporta indicio de prueba que acredite esa capacidad de decisión del Sr. Bienvenido sobre le consejo de administración de la empresa pública demandada.

- tampoco se acredita que exista un trato discriminatorio hacia el demandante en tanto que éste era quien ejercía las labores de gerente en la contrata gestionada por la UTE sin que existiera un puesto equivalente con quien compararse a efectos de determinar la existencia de un trato desigual.

En definitiva, no existe prueba indiciaria alguna de que haya existido una vulneración de los derechos fundamentales del demandante lo que determina que en ningún caso el despido del trabajador pueda ser declarado nulo no procediendo tampoco indemnización por vulneración de derechos fundamentales en tanto que no se acredita dicha vulneración.

QUINTO.- En lo que respecta a la improcedencia del despido, establece el art. 52.c ET: "El contrato de trabajo podrá extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo", supuesto en que los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia; esto es, por causas económicas técnicas, organizativas o de producción que quedan definidas en dicho precepto:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado".

Para la adopción de un acuerdo extintivo de este tipo la empresa deben cumplimentarse, a mayores, los siguientes requisitos ( art. 53.1 ET):

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52. c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52, c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Todo ello bajo sanción de improcedencia, como también para el caso en que no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva ( art. 53.4 ET, penúltimo párrafo).

En relación a las formalidades que debe cumplir la carta despido señala entre otras la sentencia 243/2018 de 21 de diciembre del TSJ de La Rioja:

A) Conforme al 105.2 LRJS (RCL 2011, 1845) al que expresamente se remite el 120 de la propia ley adjetiva, la carta de despido es el instrumento a través del cual el empresario acota y precisa los motivos concretos que le han llevado a adoptar la decisión extintiva quedando circunscritas sus posibilidades de alegación y prueba en el acto del plenario a los enumerados en la misma sin poder adicionar hechos nuevos o circunstancias diferentes de las que en ella se reflejaron para poder fundamentar su decisión, de ahí que el contenido de la comunicación escrita juegue un papel decisivo en el proceso judicial al actuar como elemento delimitador de los términos de la contienda judicial, en la que la carga de la prueba de la veracidad de los hechos en que se ha basado la extinción contractual incumbe al demandado. ( STC 136/96 (RTC 1996, 136))

En tal sentido, el TS en Sentencia de 12/05/15 (RJ 2015, 2429) (Rec. 1731/14 ) ha establecido las siguientes reglas: a) única y exclusivamente los hechos contenidos en la comunicación escrita de despido podrán ser objeto de prueba en el correspondiente juicio, cuya carga incumbe, como regla, al empresario, al que, además, no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido; b) debe existir interrelación entre los hechos/causas relatados en la carta de despido y, los hechos que resulten como probados en la sentencia, sin que sea dable para justificar el despido adicionar como acreditados datos fácticos trascendentes ajenos o complementarios a los hechos/causas relatados en la carta de despido y documentos acompañatorios, en su caso; c) la procedencia o improcedencia del despido solo podrá decretarse, tratándose de extinción objetiva, cuando cumplidos los requisitos formales se acreditare, con reflejo concreto en los hechos probados, la concurrencia de la causa legal indicada específicamente en la comunicación escrita;

B) A tenor del Art. 53.1.a ET (RCL 2015, 1654) , cuya redacción no se ha visto afectada por las sucesivas reformas legislativas llevadas a cabo en los años 2010 y 2012, para la válida adopción de los acuerdos extintivos por causas objetivas, se exige la "comunicación escrita al trabajador expresando la causa"

Interpretando dicho precepto, en cuanto al contenido de la comunicación escrita de la decisión extintiva por causas objetivas, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha establecido los siguientes criterios, que se sintetizan en la citada Sentencia de 12/05/15 (RJ 2015, 2429) (Rec. 1731/14 )

a) La referencia a la "causa " como exigencia formal de la comunicación escrita en el despido objetivo ( art. 53.1.a ET (RCL 2015, 1654) ) es equivalente a la de los " hechos que lo motivan " en la carta de despido disciplinario ( art. 55.1 ET (RCL 2015, 1654) );

b) Los datos fácticos que han de tener reflejo, como regla básica, en la comunicación escrita, integrada, en su caso, con la documentación acompañatoria deben consistir en los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión extintiva empresarial, y, en el supuesto de despido objetivo , los datos fácticos suficientes que configuran el concepto de causas "económicas, técnicas, organizativas o de producción " establecido en el art. 51.1.II y III ET (RCL 2015, 1654) al que también se remite el art. 52. c) ET (RCL 2015, 1654)

c) La comunicación escrita, debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de las causas que se invocan como constitutivas del despido objetivo para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, no cumpliéndose dicha finalidad cuando la aludida comunicación sólo contiene afirmaciones genéricas e indeterminadas que atentan al principio de igualdad de partes al constituir esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador;

C) Cuanto acabamos de exponer nos permite establecer una triple distinción:

1.- El contenido mínimo que debe reunir la carta de despido objetivo para evitar la indefensión del empleado despedido, cuya insobservancia determina el incumplimiento de la formalidad que para la válida adopción de la medida extintiva impone el Art. 53.1.a ET (RCL 2015, 1654) , y, como corolario de ello, su improcedencia

2) La delimitación del objeto del proceso de despido que, como consecuencia de la restricción de las posibilidades de alegación y prueba por el empresario a los hechos invocados en la carta de despido, impide que judicialmente puedan tomarse en consideración para justificar causalmente la medida extintiva aquellos elementos de hecho no relacionados en la comunicación extintiva aún cuando los mismos fueran acreditados en el juicio oral

3) La valoración judicial de la existencia y trascendencia de las causas objetivas alegadas para proceder a la extinción contractual, que dará lugar a su calificación como procedente cuando los hechos alegados en la carta de despido debidamente probados tengan encaje en el concepto que de ellas ofrece el Art. 51.1 ET (RCL 2015, 1654) y la medida extintiva sea idónea y proporcionada.

En el presente caso la carta de despido entregada al demandante hace referencia a la causa organizativa y productiva que da lugar al despido en un único párrafo en el que indica: Las causas organizativas que justifican la resolución de su contrato, obedecen a que desde la dirección de la empresa se han observado una serie de deficiencias en la organización de la plantilla que hacen que se produzcan graves disfuncionalidades en el funcionamiento de los procesos productivos realizados en su departamento. La empresa pretende una reestructuración de la plantilla que pasa por prescindir y sustituir de determinados puestos de trabajo (como es el suyo) y reorientar y redefinir otros, para lograr así una mayor versatilidad y adecuar la plantilla existente a la nueva forma de trabajo para lo cual está prevista la inmediata implantación de nuevos sistemas y métodos de trabajo para organizar de una forma más eficiente la producción de la empresa.

El examen del transcrito párrafo evidencia que la carta de despido entregada al demandante es totalmente genérica e insuficiente valorada conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados. Así, se hace mención a la existencia de deficiencias en la organización de la plantilla que produce disfunciones pero ni se especifican cuáles son esas deficiencias ni se hace mención a las disfunciones detectadas; igualmente se indica que va a existir una restructuración de la plantilla pero no se hace referencia alguna que tiempo de restructuración, como, cuando; se recoge que se van a implantar nuevos sistemas y métodos de trabajo sin detallar absolutamente nada; la carta entregada al demandante no permite al mismo en modo alguno conocer de forma fehaciente cuales son las causas organizativas y productivas que han dado lugar a la decisión empresarial de extinguir su contrato de trabajo, limitando su capacidad para atacar la concurrencia o no de las mismas, circunstancias estas que determinan la improcedencia del despido.

SEXTO.- Las consecuencias legales de la improcedencia son las recogidas en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, y habiendo manifestado la demandada en el acto del juicio oral para el caso de improcedencia del despido por la indemnización, le corresponde a la trabajadora una indemnización de 33 días por año trabajado, computando a efectos de indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09) y tomando como modulo salarial el resultante de dividir el salario anual que venía percibiendo el actor entre los 365 días del año ( STS 30/06/08).

En el presente caso existe una discrepancia entre las partes en relación al salario regulador, en concreto en el cómputo de la ayuda de 700 euros mensuales que en concepto de ayuda temporal para vivienda percibía el demandante en 12 mensualidades.

El actor pactó con su empleadora primigenia el 1 de abril de 2021 el abono de una ayuda para vivienda cuantificada en 8400 euros anuales. En dicho acuerdo las partes fijaron que ese importe no se computaría como base reguladora para el cálculo de cualquier indemnización en el caso de una desvinculación laboral. Al mismo tiempo se pactó entre las partes que el importe reseñado tenía carácter salarial.

Partiendo de las cláusulas del acuerdo firmado entre el demandante y Ferrovial no cabe sino concluir que el importe de 8.400 euros anuales que recibía el demandante debe ser incluido en la base reguladora salarial a efectos del despido y ello porque en dicha base se deben computar todos los conceptos retributivos de naturaleza salarial que recibía el trabajador, siendo las propias partes las que determinaron el carácter salarial de dicho importe, sin que la renuncia a su computo en caso de extinción contractual sea lícita en tanto que el artículo 3.5 del E.T prohíbe la renuncia de los trabajadores a los derechos que legalmente les corresponde.

En consecuencia, computando percibidos por el demandante en el último año de servicio incluyendo las variables abonadas y la ayuda temporal para vivienda asciende a 159,58 euros brutos diarios.

Por lo tanto la indemnización que pudiera corresponder al demandante por la extinción improcedente de su relación laboral, conforme una antigüedad de 2 de abril de 2019 y fecha de despido 8 de abril de 2022 asciende a 16.237,26 euros, de los cuales 8.425,97 euros ya han sido abonados, siendo la única responsable del abono la empresa SOCIEDAD RIOJANA DE CUIDADOS INTEGRALES S.A.U.

SÉPTIMO.- Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, (art. 190 y 191 LJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación