Sentencia Social 34/2023 Juzgado de lo Social de Logroño nº 2, Rec. 470/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Los hechos probados en el presente procedimiento son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, tanto la aportada por la parte actora como la que consta unida al ramo de prueba así como la facilitada por FOGASA, siendo también de aplicación lo dispuesto en el art.91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que señala que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa, a pesar del apercibimiento expreso que en este caso se le ha hecho, podrá ser tenido por confeso, facultad que resulta procedente aplicar con respecto a los hechos controvertidos (arts. 90 y ss. de la LJS).

SEGUNDO.- Impugna la parte demandante al amparo del artículo 103 de la LJS la extinción de su contrato de trabajo comunicada por la empresa con efectos del 2 de julio de 2022 de forma verbal, interesa la declaración de nulidad del despido, subsidiariamente la improcedencia, entendiendo que el despido responde a la reclamación del abono de salarios realizada por el actor por lo que entiende se ha vulnerado su garantía de indemnidad solicitando una indemnización de 8.000 euros, ejercitando dicha parte la opción prevista en el artículo 110 b) de la LJS por resultar imposible la readmisión.

Por la demandada no se ha comparecido al acto de juicio oral.

Por FOGASA se ha opuesto a la demanda y se ha interesado la opción anticipada por la indemnización regulada en el artículo 110 a) de la LJS.

CUARTO.- En cuanto al despido efectuado interesa en primer lugar la parte actora que se declare la nulidad del mismo por entender que el mismo ha vulnerado sus derechos fundamentales, considerando que el despido constituye una represalia de la empresa hacia el trabajador por la reclamación del abono de salarios.

El artículo 55.5 del E.T. señala que Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

En relación a la carga de la prueba respecto de la existencia de una violación de derechos fundamentales el artículo 181.2 de la LJS señala que En el acto del juicio una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad", y es preciso recordar la reiterada doctrina establecida por el T.Co., interpretando este precepto, en la que se mantiene, como resume la de 5 de junio de 2006 ( RTC 2006, 168) con remisión, a su vez a la de 10 de mayo de 2004 ( RTC 2004, 87) , que tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, tiene una importancia fundamental la regla de la distribución de la carga de la prueba. En ellas se afirma que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial.

La correcta aplicación de aquella doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, teniendo en cuenta que como dice el T.S. en sentencia de 9 de febrero ( RJ 1996, 1007) o 15 de abril de 1996 ( RJ 1996, 3080) , entre otras muchas, los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.

En concreto sobre la represalia hacia el trabajador se ha venido estableciendo por la jurisprudencia la existencia de una garantía de indemnidad hacia a su favor de tal manera que no pueda verse perjudicado por el ejercicio de sus derechos, en este sentido se señala entre otras por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 13 de octubre de 2010 ( ROJ: STSJ PV 3256/2010) " cuando el despido se produce por causa o móvil de alguna de las actuaciones que suponen la violación de un derecho fundamental o una libertad pública del trabajador, se produce la figura de la garantía de indemnidad en el sentido de que del ejercicio de las acciones del trabajador, e incluso de sus actos preparatorios o previos al mismo, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones laborales para la persona que las protagoniza. Por lo cual, todo empresario no puede adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos. Con lo que del ejercicio de la acción por parte del trabajador no le pueden derivar consecuencias negativas toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva no se satisface sólo mediante la actuación de jueces y tribunales sino también a través de la citada garantía de indemnidad.

En el mismo sentido el Art. 5.c. del Convenio de la OIT n º 158 y del Art. 4.2. g. del ET . recuerdan que es un derecho de los trabajadores el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo, excluyéndose en el Art. 5.c del Convenio, como causa válida de la extinción del contrato de trabajo, el haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes".

En el presente caso la parte actora afirma en su demanda que el despido constituye una represalia de la empresa por las reclamaciones de derechos que ha realizado el actor frente a la misma, sin embargo no se aporta por parte de la actora prueba indiciaria alguna de la existencia de esas reclamaciones previas al despido frente a la empresa, siendo la única que reclamación fehaciente que consta la interposición de la demanda de reclamación de cantidad cuyo acto de conciliación es de 26 de septiembre de 2022, posterior a la demanda, sin que la ficta confesio resulte suficiente a fin de acreditar supuestas reclamaciones verbales o extrajudiciales, motivos estos que determinan que no proceda la pretensión de nulidad formulada por la actora, y por ello la pretensión adicional de indemnización por tutela de derechos fundamentales.

CUARTO.- En cuanto a la improcedencia del despido indicar que el artículo 55.1 del Estatuto de los trabajadores señala que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo constar los motivos del mismo y su fecha de efectos, sancionándose con la declaración de improcedencia conforme al apartado cuarto del mismo precepto, de manera que en este caso constando en la demanda que hubo despido verbal, hecho sobre el que ha de tenerse por confesa la empresa, y no habiendo comunicación por escrito el despido debe ser declarado improcedente.

QUINTO.- Las consecuencias jurídicas del despido deben ser la declaración de improcedencia vienen contempladas en el art. 56.1 E.T., en relación con lo dispuesto en el artículo 110 de la LJS, habiendo indicado expresamente la parte actora en el acto de juicio oral, al amparo del artículo 110 b), la extinción de la relación laboral por encontrarse cerrado el centro de trabajo y ser imposible la readmisión, habiendo solicitado a su vez FOGASA la opción por la indemnización prevista en el artículo 110 a) de la LJS.

La cuestión relativa a la solicitud concurrente de la aplicación de ambos apartados del artículo 110 de la LJS ha sido recientemente resuelta por el TS sala de lo Social en Sentencia de 4 de abril de 2019, sentencia 292/2019, recurso 4094/2017 que dice:

1.- Como se ha adelantado, en la STS/IV Pleno de 05-03-2019 (RJ 2019, 1133) (rcud 620/2018 ) se ha interpretado el art. 23.2 en relación con el art. 110.1.a) LRJS (RCL 2011, 1845) en el sentido de que tales preceptos le permite al FOGASA ejercitar, anticipadamente en el juicio oral del proceso de despido, el derecho de opción en sustitución de la empresa en favor de la indemnización previsto en el art. 110.1 LRJS , siempre y cuando: a) se trate de empresas que no hayan comparecido; b) que estén en alguna de las situaciones del art. 23.2 y, además, que sea difícil o imposible la readmisión; c) que el titular del derecho sea la empresa, no el trabajador; d) que el Fondo haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción.

2.- Por lo que procede reconocer tal derecho al FOGASA en las condiciones y con las consecuencias expuestas, estimando en este extremo el recurso.

3.- No obstante, , debemos también resolver en el presente recurso sobre la eficacia de tal opción realizada por el FOGASA al coincidir con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador no titular directo ex art. 110.2 LRJS (en cuyo supuesto no cabría en modo alguno sustitución por el FOGASA respecto a al ejercicio de un derecho empresarial que no le corresponde) sino con fundamento en la facultad que le otorga el art. 110.1.b) LRJS en el supuesto de que " constare no ser realizable la readmisión ". En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art. 110.1.b) LRJS , al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador - al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias --, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción.

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos no cabe sino concluir que efectivamente, no resultando controvertido que la empresa pese a que se mantiene en alta en Seguridad Social no tiene una actividad efectiva y real resultando además insolvente total según resoluciones judiciales, tiene prioridad la opción ejercitada por la demandante al amparo del artículo 110 b) que la realizada por FOGASA, dando lugar ello a que proceda la efectiva extinción de la relación laboral en los términos establecidos en el apartado b) del artículo 110, calculando la indemnización al día de hoy, conforme a una antigüedad de 6 de abril de 2022, y conforme a un salario regulador de 77,33 euros correspondientes al salario diario según convenio colectivo de la construcción de Navarra, convenio aplicable a la relación laboral en tanto que al tiempo de la formalización del contrato de trabajo se le adscribió al actor a una obra en esa localidad y se fijó como convenio aplicable al contrato, sin que afecte a la competencia territorial en cuanto que el domicilio de la empresa fijado en contrato se corresponde a Logroño, y sin que pueda añadirse al salario regulador las horas extras reclamadas por el actor en tanto no se aporta indicio mínimo probatorio sobre su realización, por lo que el importe de dicha indemnización asciende a la suma de 2.339,23 euros.

Además, debe tenerse en cuenta la interpretación que del artículo 110 b) ha realizado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en unificación de doctrina en la reciente sentencia de 21 de julio de 2016, que señala:

Ciertamente, que si efectuamos una interpretación estricta y literal del artículo 110.1.b) de la LRJS -en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012- que el recurrente denuncia como infringido, y prescindimos de la singular situación que se plantea cuando el Juzgador de instancia declara la improcedencia del despido, y al tiempo y en la misma sentencia declara la extinción de la relación laboral por quedar acreditada la imposibilidad de reanudar dicha relación, al haber cesado de la actividad empresarial, llegamos a la conclusión de que no procede la condena a salarios de tramitación , al no estar expresamente prevista esta condena en el citado precepto.

3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto de su apartado 3 -derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores , cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud. 2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012 ), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

4. Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que, aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009 . Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación , a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva.

5. Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos : a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Este criterio, contrario al que venía sosteniendo esta juzgadora atendiendo a la literalidad del precepto, determina que en casos como el presente en el que se ha solicitado la extinción del contrato por la parte actora por resultar imposible la readmisión del trabajador ante el cierre e inactividad empresarial del empleador, proceda condenar a la demandada, además de la indemnización ya establecida, a los salarios de tramitación devengados desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la presente resolución. En el caso concreto los salarios se devengarán desde el 3 de julio de 2022 hasta el día de hoy a razón de 77,33 euros días, sin perjuicio de la compensación que proceda con la prestación de desempleo y con las percepciones salariales que haya recibido por otras relaciones laborales remuneradas.

SEXTO. - Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ( art. 191 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación