Sentencia Social 168/2022 del Juzgado de lo Social de Logroño nº 3, Rec. 519/2021 de 24 de agosto del 2022

PRIMERO.- Los hechos probados en el presente procedimiento son producto de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada y unida a sus respectivos ramos de prueba, así como testificales y periciales practicadas, sobre cuya valoración se abundará en fundamentos posteriores.

En cuanto a la documental reseñar no merecen virtualidad probatoria las distintas entrevistas/manifestaciones del CEO de la demandada en tanto se trata no sólo de una testifical documentada encubierta no sometida a los principios de inmediación y contradicción (lo que resulta extensible a la testifical practicada en otro juicio aportada mediante grabación videográfica con transcripción escrita), sino que tales manifestaciones aparecen realizadas en un tono promocional o de arenga resaltando datos desde una perspectiva positiva o favorable a sus intereses, obviando u omitiendo otros que pudieran facilitar una perspectiva global en base a la cual emitir unas conclusiones de interés (p. ej. Hacer mención del incremento de ventas a nuevos clientes, sin dato correlativo de los ya existentes en cartera, incremento mensual de nuevos clientes acotado a un mes..., valga hacer mención de email de 7.03.2022 aportado por la actora como doc. 79 en su ramo de prueba, reseñando que " por vez primera en 16 años tenían la gran oportunidad de alcanzar la ganancia neta positiva en clientes"). Tampoco merecen virtualidad aquellos documentos de confección de parte no ratificados por su autor (así doc. 51 y 52 de la parte actora) o cuyo contenido sea admitido de contrario, ni aquellos documentos informativos emitidos por el Comité en el apartado que contienen opiniones o valoraciones en relación a datos o condición que precisar ser objeto de acreditación independiente; y lo mismo puede decirse de los testimonios prestados en juicio a instancia de la actora en la parte que adolecen de tal circunstancia, trasluciendo discrepancias con la empresa en cuanto a decisiones empresariales implementadas (implantación de Mikonos en detrimento del canal de venta presencial preexistente, objetivos comunicados a vendedores de uno y otro canal de ventas...).

La antigüedad y salario regulador acogidos se corresponden con los propugnados en demanda, subsanada en el apartado salarial en juico, expresamente reconocidos de contario.

SEGUNDO.- Formula la actora demanda en impugnación de despido del que solicita la calificación de nulo con indemnización adicional de 30.000 € y subsidiariamente improcedente.

TERCERO.- Sobe la vulneración de derechos fundamentales.

Tratándose de la tutela de actos lesivos de derechos fundamentales y en cuanto a las reglas de distribución de la carga de la prueba, tiene establecido el Tribunal Constitucional ( SSTC 87/2004 entre otras), que aportado por el Trabajador un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, recae sobre esta parte la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales así como que aquellas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de Junio)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, y 136/1996, de 23 de Julio, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de Noviembre; 136/1996, de 23 de Julio). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de Mayo, y 29/2002, de 11 de Febrero).

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993 y 38/2005, entre otras), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores).

En el presente caso y como indicio de esta vulneración se invoca por la actora la demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo a la que se hace mención en relato fáctico precedente; demanda que dado el tiempo transcurrido no merece la consideración de tal indicio, mas aun considerando que el despido de la actora fue en el marco de una conjunto de extinciones que afectaron a compañeros de su misma categoría/canal de venta, en el marco de una reorganización empresarial, constando además extinciones anteriores en número importante y período intermedio, que no le afectaron.

En el mismo sentido y atendiendo a su reducción de jornada por guarda legal, desmerece tal situación su consideración como indicio de discriminación por tal circunstancia el disfrute normalizado que de la misma venía haciendo desde 2011, atendiendo a lo manifestado por ella misma en esa demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo que la incidencia negativa que en relación a la consecución de objetivos marcados pudiera haber tenido en su selección para resultar afectada por la medida no ha contado con refrendo alguno, siendo que sus quejas al respecto en email de 7.06.2021 (doc. 66 de esa parte) resultan carentes de sustento al constar solo parcialmente cuadro comparativo, faltando apartado al que concierne su queja (número de ventas mínimo); ranking por consecución de objetivo de ventas que incluía únicamente personal de canal de venta directa al que se aplicaba la medida, lo que hace devenir en intrascendentes las diferencias de trato que en cuanto a objetivos marcados a este personal y al adscrito a Mikonos consta denunciado.

Por último, y en cuanto a la discriminación por edad también denunciada, ninguna prueba ha aportado esta parte, ni siquiera para confirmar su edad, a salvo de la indirecta mediatizada a través de documentos presentados por la empresa en otros pleitos (relación de bajas en la empresa); documento concordante con los aportados a este pleito por la demandada (doc. 12, 47 y 48 de esta parte), ratificados en juicio por el responsable de personal de la demandada ( Felicisimo), que desmienten la existencia de cualquier trato desigual/discriminatorio referido a tal condición.

En consecuencia, sin que pueda apreciarse la vulneración de derecho fundamental alguna, no cabe calificar de nulo el despido habido por este motivo ni, por ende, el presupuesto para la condena a abonar indemnización añadida de 30.000 € que, en ausente daño material acreditado (tampoco alegado), estaría justificado por el daño moral inherente a una lesión de derecho fundamental; pretensión accesoria que debe ser desestimada.

CUARTO.- Sobre la consideración de despido colectivo encubierto.

En relación a esta causa de nulidad, alegaba la parte la realización por la empresa de 36 despidos objetivos y 3 disciplinarios en Marzo21, 24 en Julio (incluido el de la actora) y 22 en febrero22, según lo establecido en art. 51.1 ET.

Al efecto, recapitulando doctrina y reciente STSJE, establece la STS de 21.07.2021 (rec. 2.128/18) en su fundamento de derecho tercero:

« 1 .- La resolución del motivo del recurso en el que hemos apreciado la existencia de contradicción, exige partir de lo que establece el art. 51.1 ET sobre cuya interpretación versa el litigio.

En lo que ahora interesa, dicho precepto dispone lo siguiente: "1 A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

....Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto".

Con mayor precisión debemos decir que la cuestión litigiosa afecta únicamente a la correcta interpretación que haya de hacerse de este último párrafo, y más en concreto, a determinar si de su redacción se desprende la posibilidad de aplicar esa previsión legal a todas las extinciones de contratos realizadas por la empresa al amparo de lo dispuesto en el art. 52. c) ET , computadas desde la fecha del primero de los despidos que pudiere haberse producido por esta causa y hasta la del despido del trabajador demandante, cualquiera que sea el periodo de tiempo a tener en cuenta y con independencia de que tales despidos se correspondan con periodos sucesivos de 90 días, o debe limitarse, por el contrario, a las que tengan lugar dentro del ciclo de periodos sucesivos de 90 días.

En definitiva, si tales periodos de 90 días han de ser sucesivos, o pueden incluirse otros periodos de tiempo distintos entre los que se hubiere producido una ruptura del ciclo temporal superior a la de esos 90 días de referencia.

2 .- La sentencia del Pleno de esta Sala IV de 26/9/2017, rec. 62/2017 , ofrece el criterio que debe seguirse en esta materia.

Como en ella decimos: "ese específico número de días a lo largo de los que se examinarán las extinciones producidas sin haberse seguido los trámites propios del despido colectivo, no es un tiempo elástico o disponible para quien lleva a cabo ese cómputo, sino que es de necesaria observancia y no resulta admisible extenderlo, como reiteradamente pretende la parte actora, al amparo de la denominada cláusula anti fraude que contiene el último párrafo del número 1 del art. 51 ET , ...La sentencia recurrida afirma sobre este punto, y esta Sala comparte la opinión, de que dicha garantía -que supone una mejora que no aparece en la Directiva 98/59 CE- únicamente produce sus efectos en la forma que detalla el precepto, y en absoluto cabe entender que contiene una especie de segunda modalidad o variedad extendida del despido colectivo ( STS 21 de julio de 2015, rec.370/2014 ), de forma que los despidos objetivos individuales formulados al amparo del art. 52 c) ET por la empresa en periodos sucesivos de 90 días y en número inferior a los umbrales legales, determinará que precisamente esos despidos individuales sean declarados nulos, pero en modo alguno supone que la extensión de esos periodos sucesivos de 90 días signifique en absoluto que se trate de un despido colectivo tácito, ni que éste se vea garantizado de un periodo de cómputo superior a los 90 días. Por otra parte, esas previsiones se han de completar con la conocida doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (SSTS 23 de abril de 2012 -rec.2724/2011 -; 23 de enero de 2013 -rec. 1362/2012 -; 25 de noviembre de 2013 -Pleno, rec.52/2013 -; 26 de noviembre de 2013 -rec. 334/2013 -; 11 de febrero de 2014 -rec. 323/2013 -; y 11 de enero de 2017 -rec.2270/2015 -), con arreglo a la que el cómputo de los 90 días a que se refieren los preceptos antes citados se ha de llevar a cabo, tal y como hace la sentencia recurrida, desde la fecha del último computable hacia atrás".

3.- En este punto debemos señalar que lo resuelto en la STJUE 11/11/2020, asunto C-300/19 , obliga a matizar ese último aserto, en el que decíamos que el cómputo de los 90 días debe efectuarse desde la fecha del último de los despidos computables hacia atrás.

Se pronuncia esta sentencia sobre el alcance de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y en su parte dispositiva establece que "a efectos de apreciar si un despido individual impugnado forma parte de un despido colectivo, el período de referencia previsto en dicha disposición para determinar la existencia de un despido colectivo ha de calcularse computando todo período de 30 o de 90 días consecutivos en el que haya tenido lugar ese despido individual y durante el cual se haya producido el mayor número de despidos efectuados por el empresario por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, en el sentido de esa misma disposición".

Conforme así lo afirma en su apartado 32, el cómputo ha de referenciarse al periodo anterior o posterior al despido individual impugnado durante el que se haya producido el mayor número de despidos, sin que deba limitarse exclusivamente al periodo anterior o al posterior, por cuanto el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva no menciona a estos efectos, ningún límite temporal exclusivamente anterior o posterior al despido individual impugnado (ap. 30), y la plena eficacia de la Directiva se vería limitada, en contra de su propia finalidad, si fuera interpretada en el sentido de que los tribunales nacionales no pueden computar los despidos producidos antes o después de la fecha del despido individual impugnado a efectos de determinar si existe o no un despido colectivo, en el sentido de esa misma Directiva (ap.35).

Pero sea como fuere, y con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, y así lo ratifica esa misma sentencia en su parte dispositiva al indicar expresamente que los periodos han de ser "consecutivos", y lo afirma igualmente en su apartado 33, al precisar " En cambio, tal como observa el Abogado General en el punto 32 de sus conclusiones, de la estructura y finalidad de la citada Directiva se desprende que esta exige que el período de referencia sea continuo".

4.- Todo ello en coincidencia con lo que en este particular ha venido estableciendo la doctrina de esta Sala IV, de la que es exponente la sentencia del Pleno que ya hemos mencionado, que no hace sino seguir la pauta marcada en la STS 11/1/2017, rcud. 2270/2015 , y las que en ella se citan ( SSTS 23-4-12, R. 2724/11 , 23-1-2013, R. 1362/12 , 25-11-2013, PLENO, R. 52/13 , 26-11-2013, R. 334/13 , 11-2-2014, R. 323/13 , 9-4-2014, R. 2022/13 ).

Como en todas ellas reiteramos... "Ahora bien, el propio art. 51.1 ET , en su último párrafo, establece una norma antifraude encaminada a evitar la burla de la regla general y que, aunque aplicable únicamente, en principio, a las nuevas extinciones, esto es, a las producidas con posterioridad a las que se habrían visto afectadas por la norma general, y que la empresa acuerde "en períodos sucesivos de 90 días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas" en el mencionado precepto y en número inferior a los umbrales legales, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, también podría llegar a determinar la declaración de nulidad del despido cuando se aprecien datos o simples indicios que permitan, conforme a reglas lógicas, apreciar la existencia de fraude.

4. La aplicación de la anterior doctrina obliga a casar la sentencia recurrida, que computa erróneamente el periodo en cuestión porque incluye en él unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido de la demandante, cuando, como atinadamente sostiene el informe del Ministerio Fiscal, "retrotrae 142 días para efectuar ese cómputo, concretamente hasta el 8 de marzo de 2012", siendo así que el despido de la actora tuvo efectos del 28-7-2012 y, por ello, la retroacción sólo podría alcanzar al 28-4-2014 y desde entonces, y hasta el despido objetivo de la demandante, únicamente hubo en la empresa las dos extinciones que constatan los hechos declarados probados y que, obviamente, no exceden de los umbrales del art. 51.1.a) ET, al que se remite el 52.1.c) de la misma norma ".

Insistimos en que esta doctrina ha de entenderse matizada en el único sentido de entender que el periodo de 90 días podrá ser el anterior, o bien, el posterior, al despido individual en litigio, aquel durante el cual se haya producido el mayor número de despidos y extinciones contractuales computables a estos efectos.

Pero en todo lo demás debe mantenerse la doctrina que exige la necesidad de que tales periodos sean sucesivos, consecutivos, sin que pueda remontarse el cómputo a fechas tan alejadas en el tiempo a la fecha del despido individual que quedan fuera de cualquiera de los ciclos sucesivos de 90 días que se presenten sin solución de continuidad en periodos anteriores o posteriores al mismo, para respetar de esta forma la dicción literal del último párrafo del art. 51.1 ET en la que específicamente se dice "Cuando en periodos sucesivos de noventa días...", estableciendo el requisito de que sean sucesivos los periodos temporales que hayan de tenerse en cuenta para cuantificar el número de despidos que deben ser considerados».

(en el mismo sentido reiterando doctrina STS de 19.04.2022, rec. 1779/2019).

En el presente caso y según queda reseñado en ordinal cuarto del relato fáctico precedente (en base a informes de vida laboral recabados a solicitud de la actora por este juzgado y los aportados por la empresa, así como documento 61 de la actora ya mencionado en fundamento anterior) realizó la empresa los siguientes despidos objetivos:

- 16 el 16.03.2021.

- 10 el 17.03.2021.

- 1 el 17.05.2021.

- 1 el 27.07.2021.

- 20 el 28.07.2021 (incluido el de la actora).

- 2 el 29.07.2021.

- 1 el 30.08.2021.

- 1 el 13.10.2021.

Constan a su vez otras bajas que deben excluirse del cómputo (tres despidos disciplinarios del 16.03.2021, 26.03.2021 y 13.04.2021), impugnados judicialmente y calificados de procedentes.

Pese a lo señalado al inicio del acto del juicio en alegaciones y confirmándose que en Febrero22 la empresa realizó más despidos, no consta el número exacto ni el concreto día en que se hicieron efectivos.

En todo caso y según la doctrina mencionada, no cabe retrotraer más allá del 28.04.2021 los despidos computables (excluyendo así los habidos en marzo21), siendo que los habidos desde entonces no superaron el umbral de 30, y tampoco lo hicieron en el posterior o cualquiera intermedio que se pudiera tomar en consideración.

En consecuencia, impedida la consideración de colectivo del despido de la actora, no estaba sujeta su aplicación a los trámites del art. 51 ET y, por omitir los mismos, susceptible de considerarse nulo.

Resta examinar, sin embargo, si resulta de aplicación la clausula antifraude contenida en art. 51.1 ET in finen tanto las extinciones por causa objetiva realizadas por la mercantil en los 180 días anteriores al despido de la actora sí superar dicho umbral., consideración que no determina la calificación automática de la nulidad, sino que queda sometida a que las nuevas extinciones obedezcan a la misma causa que las previas, circunstancia que en este caso no cabe apreciar.

Así y del examen comparativo de las comunicaciones cursadas entonces y la entregada a la aquí actora, no obstante la común mención inicial a circunstancias generales del sector, si bien se analizaba la situación general de la empresa, no sólo se valoraron entonces datos económicos hasta Diciembre20 mientras que en los despidos de Julio21 se valoran hasta Junio21 (nuevo período durante el cual se llevaron a cabo medidas cuya eficacia sólo podía estimarse entonces: despliegue de Mikonos y cese de publicación de la guía en papel, durante el cual aunque en un porcentaje inferior, han continuado cayendo los ingresos a pesar de la reducción de plantilla previamente realizada), sino que no son sólo causas económicas las ahora invocadas por la mercantil para justificar la amortización del puesto de la actora, en orden a reequilibrar ingresos/gastos, siendo que la amortización de plantilla dentro de la cual se enmarca el despido de la actora se justifica y centra en el análisis de la falta de rentabilidad del área de negocio al que está adscrita (venta directa) y en el que se centran las extinciones realizadas, comparando la de otros canales de ventas, en lo que se conforma como una reestructuración/reorganización de su fuerza comercial.

Procede así, en consecuencia, desestimarse este motivo de nulidad.

QUINTO.- Por la actora y como causa de nulidad se alega también la contravención que su despido pudiera comportar respecto de la "prohibición de despedir" contenida en art. 2 del RDL 9/2020 y ERTE de reducción de jornada por causa covid aplicado por la empresa.

En primer término y para que su pretensión pudiera prosperar, debiera coincidir las causas alegadas para justificar esa medidas con las invocadas para su despido, sin que sea este el caso por ser aquellas coyunturales y las actuales estructurales. En este sentido, y analizando este mismo supuesto resolviendo despido de compañera de la actora despedida el 27.07.2021 (lo que descartaba de plano la aplicación de clausula antifraude de los despidos colectivos computando los realizados en períodos sucesivos de 90 días, pues el cómputo de los habidos el 28.07.2021 excluía el de los días 16-17 de marzo), señala la STSJM de 6.06.2022 (rec. 263/2022) en su fundamento de derecho sexto con argumentos que se comparten:

« En el siguiente motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo , por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina contenida, entre otras, en Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fechas de 15 de febrero de 2.016 ( AS 2016/701 ), 25 de noviembre de 2.020 , rec. 590/2020 , Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha de 21 de enero de 2.021 (RJ 2021/47827 ), Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de octubre de 2.020 y de 30 de marzo de 2.021 ( rec. 384/2021 ); que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 CC , a los efectos de fundar la infracción.

Sostiene el recurrente que las causas alegadas en el despido fueron las mismas que las alegadas en el ERTE llevado a cabo en abril de 2020, siendo por ello un despido prohibido por el art. 2 del RD 9/2020 de 27 de marzo .

Invoca SSTS de 15-02-16 con cita de la STS de 17-07-14 , con el argumento de que las mismas causas que dieron lugar al ERTE llevado a cabo por la empresa en Abril de 2.020 no pueden justificar el despido del actor, hoy recurrente, causas que en todo caso serían de naturaleza coyuntural y que no pueden justificar en ningún caso la extinción del contrato, estando ante un despido prohibido por el mencionado artículo 2 del RD 9/2020 .

Dispone en efecto el invocado precepto:

"La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Idéntica redacción se mantuvo en el art. 2 de la Ley 3/2021 en cuya disposición final segunda se indicaba que los artículos 2 y 5 de la misma, mantendrían su vigencia hasta el 31 de mayo de 2021; y se mantuvo la vigencia de dichos preceptos, en virtud del art.5.6 del R.D.Ley 18/2021, de 28 de septiembre , de medidas urgentes para la protección del empleo, la recuperación económica y la mejora del mercado de trabajo ("B.O.E." 29 septiembre).

Efectivamente la norma invocada pretendía impulsar los ERTE, así como otras medidas sociales, porque la emergencia por la pandemia se preveía temporal; de tal suerte que la naturaleza coyuntural y temporal de los ERTEs no los hacen idóneos ante circunstancias estructurales o definitivas. Sin embargo no elimina dicha norma las causas de despido previstas en la normativa laboral.

Decía la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 168/2022 de 22 de febrero , analizando el precepto en cuestión, aplicado a los despidos colectivos, perfectamente extrapolable a las extinciones por causas objetivas del art. 52 c) del Estatuto de los trabajadores , como la que aquí nos ocupa:

"(....)Si la empresa prueba que concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que tienen naturaleza estructural y no meramente coyuntural, aunque estén relacionadas con el COVID-19, deberá proceder al despido colectivo y no a una suspensión de contratos cuya duración limitada en el tiempo no responde a la naturaleza atemporal de dichas causas. Ello, con independencia de que pueda compartirse la idea, quizá implícita en la valoración de que discrepamos, de que en esa situación resultará especialmente pertinente que los poderes públicos se esfuercen en sus políticas de formación y readaptación profesionales ( art. 40.2 de la CE (RCL 1978, 2836) ) o de que perfeccionen la protección frente al desempleo ( art. 41 de la CE ).

6.- Es importante clarificar la carga de la prueba. El ordenamiento ha priorizado la adopción de medidas de flexibilidad interna bajo el presupuesto de que nos encontramos ante una situación coyuntural y no estructural que exija medidas más traumáticas para el empleo. El legislador de excepción solamente permite la adopción de medidas de flexibilidad de salida cuando no sea posible afrontar la crisis empresarial mediante las citadas medidas de flexibilidad interna.

Por tanto, en los despidos colectivos realizados durante la vigencia de la pandemia que estén relacionados con el COVID-19, incumbe a la empresa acreditar, con arreglo a las reglas de carga de la prueba del art. 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y, en particular, la facilidad y disponibilidad probatoria, que las circunstancias que motivaron el despido colectivo son estructurales y no meramente coyunturales: que las medidas de flexibilidad interna de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 son realmente insuficientes para paliar su situación crítica. Si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la calificación del despido no podrá ser otra que la de ajustado a derecho. Dicho abiertamente: lo que, de ordinario, constituye un deber empresarial aquí aparece reforzado con especial énfasis, precisamente, por la necesidad de acreditar que no están subsumiéndose en el despido supuestos que concuerdan con las exigencias de una mera suspensión.

En resumen, si concurren las causas coyunturales previstas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 no se considerará justificado el despido o la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que dichas circunstancias facultan, en su caso, para proceder a la suspensión de contratos o reducción de jornada por fuerza mayor (art. 22) o para la suspensión o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 23). Por el contrario, si la empresa acredita la existencia de una situación estructural, sí que puede acordar el despido colectivo. "

En el supuesto que aquí nos ocupa, incumbía a la empresa acreditar que las causas objetivas justificativas del despido eran estructurales, y lo ha hecho.

En efecto, se tramitó un ERTE inicial por causas organizativas y productivas debido a la COVID 19, que finalizó con acuerdo de 13-04-20, para la reducción de jornada de toda la plantilla, de 332 trabajadores; y que duró hasta el 14-09-20.

El despido que aquí enjuiciamos, se produjo casi un año después, y resultaron acreditadas las cifras que ofrecía la carta extintiva, en la que se mostraba una disminución de ingresos desde el año 2018 (el covid 19 comenzó en marzo de 2020), y unas pérdidas estructurales, que provocaron un sobredimensionamiento de recursos y costes de personal. Lo que supone que estemos ante una situación estructural y no coyuntural, que en principio pudo haber justificado el ERTE; con lo que debe aplicarse la legislación ordinaria sobre despidos prevista en los artículos 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores . Y habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia, el motivo debe ser desestimado».

(en el mismo sentido y reiterando la doctrina reseñada en sentencia anterior, STS de 20.04.2022, rec. 241/21)

Incluso de concurrir esa premisa la calificación del despido hubiera sido de improcedencia en tanto la nulidad está únicamente prevista en nuestro ordenamiento a la vulneración de derechos fundamentales o las causas de nulidad objetiva relacionadas con el ejercicio de derechos vinculados a la maternidad/paternidad o, en términos ya analizados, a la consideración como colectivo de un despido objetivo individual (por defecto de forma).

Al respecto y en línea con este criterio, establece la STSJCyL de 26.03.2021 (rec. 300/21):

« El recurso planteado se sustenta en un motivo único que, con amparo en el art 193.c LRJS , denuncia como infringido el art 2 RDL 9/2020, de 27 de marzo , por el que se proponen medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del Covid 19 , en relación con los art 6 (apartados 3 y 4 ) y 7 C. Civil , los art 22 y 23 RDL 8/2020, de 17 de marzo , y el RD 463/2020, de 14 de marzo.

Insiste quien recurre (el actor) en la nulidad del despido de que fue objeto el 8 de mayo de 2020, por causa disciplinaria reconducida luego a objetiva y vinculada al Covid 19 y cuya improcedencia reconoció la empresa demandada en la misma comunicación, por haberse realizado en fraude de ley y contraviniendo una norma imperativa.

Pues bien, resulta problemática la regulación de lo que se ha denominado "prohibición del despido" durante el periodo de vigencia del estado de alarma decretado por RD 463/2020, de 14 de marzo, y de las medidas de ajuste temporal de empleo. En realidad, se trata de una previsión normativa excepcional dirigida a proteger el empleo, con carácter extraordinario, atendidas las circunstancias de emergencia sanitaria vinculadas a la pandemia por el Covid 19.

Dispone el art 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo (convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados publicado por Resolución de 9 de abril de 2020) lo siguiente "la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Respecto del alcance de esta previsión, podemos destacar:

1. Se delimita por las propias causas que han dado lugar a la extinción del contrato. Esto es, sólo priva de justificación a aquellas extinciones contractuales vinculadas con la fuerza mayor y causas objetivas relacionadas con la Covid 19, no comprendiendo cualquier otro supuesto de extinción que no se funde en ellas.

2. Es de aplicación a todas las empresas, hayan estado o no en situación de regulación de empleo; cualquier empresa queda dentro del ámbito de aplicación de la norma excepcional y no debe despedir o extinguir los contratos por causa de fuerza mayor o por causas objetivas relacionadas con la Covid.

3. No establece como consecuencia jurídica, caso de incumplimiento, la nulidad del despido , sino su carácter injustificado. Lo que nos sitúa ante un despido improcedente, no nulo.

El legislador pudo declarar nulas las extinciones de los contratos por causas Covid-19, y no lo hizo, ni al dictar tal norma ni otras posteriores que prorrogaron su vigencia.

Y nuestro ordenamiento jurídico no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, ni siquiera por concurrir fraude de ley, sino que la calificación que impone es la de la improcedencia del despido (ex arts. 55 del ET y 108 y 122 de la LRJS ).

Como recuerda la STS de 5 de mayo de 2015 , la jurisprudencia reiterada excluye la nulidad en los casos de despido sin causa o fraudulentos ( STS 2/11/1993 -rec.3669/1992 -, 19/1/1994 -rec. 3400/1992 -, 23/5/1996-, rec. 2369/1995 y 30/12/1997 -rec. 1649/1997 -). Conforme a esta doctrina "cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido y no la de nulidad del mismo".

En definitiva, el incumplimiento del mandato del art. 2 del RDL 9/2020 , determina la improcedencia del despido, su ilicitud o no conformidad a derecho. Si no se justifica la extinción, es que no queda acreditado el presupuesto extintivo por lo que, aplicando el art. 55 ET , en relación con el art. 108 de la Ley Procesal Social, la consecuencia no puede ser sino la declaración de la improcedencia de la medida, al quedar reservada la nulidad en nuestro ordenamiento jurídico a despidos con vulneración de los derechos fundamentales, o relacionados con las situaciones susceptibles de especial protección para evitar, cabalmente, la vulneración de un derecho fundamental ( art. 55.5 ET ).

En el mismo sentido se ha pronunciado ya la Sala en reciente sentencia de 8.3.2021 (rec 183/2021 ) " Defiende la parte recurrente que estamos ante un despido efectuado en contra de la prohibición de despedir establecida en dichas normas por lo que ha de considerarse un acto contrario a una norma imperativa que debe calificarse como nulo. El legislador bien pudo aclarar las consecuencias de esa previsión legal, pero en su lugar se limitó a plasmar una expresión consistente en que no podrán entenderse como justificativas de la extinción del contrato ni del despido. Ello nos ha de reconducir ante el régimen legal ordinario de calificación de un despido, y en los despidos carentes de causa o sin causa justificada la calificación es la de improcedencia y no la nulidad que el estatuto reserva para causas legalmente concretadas"».

(en el mismo sentido entre otros TSJCataluña -por todas STSJC de 3.03.2022, rec. 7.030/20-, TSJCLMancha -por todas STSJCLM de 11.02.2022, rec. 2137/2021-, TSJMadrid -por todas STSJM de 8.11.2021, rec. 648/21-, aunque nos consta no es un criterio unánime entre todos los TSJs; en contra TSJPV)

SEXTO.- Establecido lo anterior y como única causa de nulidad, resta la situación de reducción de jornada por guarda legal que disfrutaba la actora, causa de nulidad objetiva cuya virtualidad pasa por ponderar si la demandada ha cumplimentado los requisitos de forma y fondo exigidos para justificar su decisión de extinguir el contrato de la actora.

SÉPTIMO.- Establece el art. 52.c ET: " El contrato de trabajo podrá extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo", supuesto en que los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia; esto es, por causas económicas técnicas, organizativas o de producción que quedan definidas en dicho precepto:

" Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ".

Para la adopción de un acuerdo extintivo de este tipo la empresa debe cumplimentar, a mayores, los siguientes requisitos ( art. 53.1 ET):

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52. c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el art. 52, c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento.

Todo ello bajo sanción de improcedencia, como también para el caso en que no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva ( art. 53.4 ET, penúltimo párrafo).

OCTAVO.- En relación a esta clase de despidos (objetivos) la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, en síntesis, tres requisitos para su justificación, cuales son: el supuesto fáctico que determina el despido, en el caso de las causas económicas, la situación negativa de la empresa; la finalidad asignada a la medida extintiva adoptada (atender a la necesidad de amortizar un puesto de trabajo con la finalidad de contribuir a superar tal situación económica negativa); y la "conexión de funcionalidad o instrumentalidad" entre la medida extintiva y su finalidad" ( SS de 13 de mayo y 9 de diciembre de 2.009, 25 de marzo de 2.010, 31 de enero y 14 de febrero de 2.012).

Frente a la redacción anterior del precepto relativo a las causas económicas, en relación a la contribución de las medidas propuestas a superar una situación económica negativa, la redacción vigente, tras la reforma operada por Ley 3/2012 concretó dicha situación incluyendo en la misma la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, añadiendo la presunción legal de que se entenderá que concurre tal persistencia si la disminución se produce durante tres trimestres consecutivos, comparado con el mismo trimestre del año anterior.

Por su parte, la Jurisprudencia dictada en relación al despido por causas económicas, aunque con las necesarias matizaciones por referirse a normativa distinta a la vigente cuando se produjo el despido del actor, ha reiterado (añade el pronunciamiento al que nos remitimos de este Tribunal) que " para apreciar la concurrencia de las causas económicas (en sentido estricto) del despido objetivo basta en principio con la prueba de pérdidas en las cuentas y balances de la sociedad titular de la empresa" ( STS de 15 de octubre de 2.003). Asimismo, se ha matizado que " el significado de la palabra causa en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio de los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías), sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva" ( STS de 10 de noviembre de 2.011).

De todo ello se colige que bajo la vigencia de la normativa actual, reformada por Real Decreto 3/2012, el legislador ha suprimido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores la proyección de futuro, desvinculando la causalidad del mantenimiento de la empresa y del empleo, por lo que no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa", pudiendo concluirse que " la justificación del despido ahora es actual" ( sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de septiembre de 2.012, citando a A. Desdentado Bonete). En suma, tal como recuerda esta sentencia, el cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labora de supervisión judicial (Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2012).

Ahora bien, la doctrina de distintas Salas ha venido considerando que el actual redactado de la normativa aplicable no obsta a que, junto a la acreditación de la causa económica, resulte necesario la acreditación de algo más, en concreto, que la situación actúe sobre la plantilla de la empresa creando la necesidad de reducir los números de puestos de trabajo propuestos o provocando un cese total de la actividad, y que las medidas extintivas respondan a esa necesidad ( STSJ de Madrid de 9 de abril de 2.013). A ello ha de añadirse que, sin perjuicio de la inexistencia de doctrina unificada en la materia, por razones temporales, la normativa española vigente ha de interpretarse en concordancia con la internacional, vinculante ex artículo 96 de la Constitución, siendo especialmente relevante a los efectos que nos ocupan el Convenio número 158 de la OIT, sobre la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España, y complementado por la Recomendación de la Conferencia Internacional del Trabajo 166, disponiendo el artículo 4 de aquella norma que " no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio".

NOVENO.- Atendiendo a los términos de redacción de la carta y frente a lo afirmado en demanda, no cabe apreciar defecto formal en cuanto a los términos de su redacción y exposición suficiente y bastante de las causas que la empresa invoca para justificar el despido de la actora; causas económicas relativas a una disminución de ingresos derivada a su vez de causa productiva (menor demanda de productos/clientes), en el marco de una reorganización empresarial de su fuerza de ventas.

La actividad probatoria desplegada por la empresa ha confirmado la concurrencia de la causa económica invocada que, no estando referida a una situación de pérdidas, sino evolución negativa por trimestres, descartaba la idoneidad de atender al resultado de cuentas anuales sobre las que versa el informe pericial de la parte actora siendo precisamente en base a la pericial de la contraparte y realizada por el D. Manuel (doc. 29 y 30 del ramo de prueba de la demandada) que se han tenido por ciertos los datos integrados en carta de despido en ese y todos los demás allí reseñados (sin que las declaraciones de IVA aportadas hayan útiles a tal fin (doc. 18 de la demandada) por cuanto no corresponden a declaraciones mensuales de todos los trimestres, sino únicamente de 2018-2019.

Los datos a valorar precisaban además considerar parámetros que la evolución de ingresos no traslucía, concernientes no sólo a la captación de clientes, sino volumen de negocio aportado y mantenimiento de tal condición (clientes vivos) y volumen de negocio contratado, cuya constancia precisaba análisis de ulterior documentación, tal y como dejó constancia el perito al reseñar las fuentes de su/s informe/s.

El análisis de toda la información económica relevante efectuada por ese perito confirmó a su vez un sobredimensionamiento de recursos mantenida pese a la progresiva reducción de plantilla que se considera reside en el canal de venta directa al que la actora estaba adscrita y sobre el que se aplica la medida, priorizando así el nuevo canal de venta Mikonos, puesto en marcha en el otoño de 2020 como proyecto piloto e implantación definitiva en Enero21.

La organización de la actividad comercial y distribución de competencias entre los distintos canales de venta reseñados en carta, no sólo fue ratificado en juicio mediante informe emitido por D. Narciso (doc. 4 de la demandada) que como testigo intervino en juicio, sino que concuerda con el contenido de Anexo 2 de II Convenio de empresa suscrito el 5.07.2021 que, en cuanto al Grupo de Ventas (A), modificando la previsión del Convenio precedente en el tiempo (BOCM nº 50 de 21.02.2019), establece:

« Son responsables de la venta del porfolio de productos y servicios de la Empresa, el cual conocen en detalle y profundidad, dentro del territorio o segmento de mercado asignado, de acuerdo con las políticas y modelos de venta y a través de los procedimientos y medios técnicos establecidos en cada momento por la Empresa. Son expertos conocedores del mercado, la competencia y sus precios, y son la conexión entre los clientes y la empresa.

Nivel 1. Lidera, coordina y supervisa los procesos y tareas asignados, identifica necesidades, analiza y planifica, asigna recursos, y supervisa e implanta la metodología, procesos y procedimientos, así como gestiona y desarrolla a los miembros de su equipo de acuerdo con la estrategia de la organización y las normativas vigentes (procesos internos, laboral, fiscal, contable, etc.) asegurando la capacidad y calidad del servicio.

Actúa de forma independiente y autónoma dentro de los objetivos y directrices concretos establecidos por la Dirección. Anticipa posibles inconvenientes futuros e implanta planes de acción preventivos y correctivos. Es responsable de la mejora continua del servicio y de su adaptación a los nuevos cambios y estrategias de la empresa. Genera estadísticas y parámetros de gestión para la toma de decisión estratégica.

Nivel 2. Realiza una labor comercial que requiere mayor especialización, mayor grado de elaboración del proceso de venta y mayor nivel competencial (Comunicación, Negociación, Presentaciones, Influencia, Capacidad Analítica, etc.) al desempeñar su trabajo ante grandes cliente y alianzas. Generalmente con titulación media o superior. Sin perjuicio de ello, efectúa las funciones generales de venta del nivel 3. Mantendrán este nivel los vendedores que lo tenían antes de la firma del presente Convenio.

Nivel 3. Son responsables de la venta del porfolio de productos y servicios de la Empresa, el cual conocen en detalle y profundidad, dentro del territorio o segmento de mercado asignado, de acuerdo con las políticas y modelos de venta y a través de los procedimientos y medios técnicos establecidos en cada momento por la Empresa. Son expertos conocedores del mercado, la competencia y sus precios, y son la conexión entre los clientes y la empresa.

El personal adscrito a este nivel realiza un conjunto de actividades, mediante gestión en remoto, visita presencial, o ambas indistintamente, tales como:

- Acciones comerciales de captación, venta, fidelización y retención de clientes

- Labores de detección de necesidades y posibilidades de los clientes.

- Formalizar la tramitación de los pedidos.

- Actividades de administración comercial (gestión de altas, bajas, modificaciones de servicios y contratos u otras similares).

- Registro de su actividad comercial.

- Atender consultas, reclamaciones e incidencias asesorando a los clientes y canalizando las peticiones o reclamaciones a las áreas responsables, cuando proceda.

- Realizar los trabajos administrativos y/o complementarios necesarios para la correcta finalización de los procesos operativos.

Nivel 4. En este nivel es necesaria una permanencia en el mismo de 12 meses. Transcurrido dicho período pasaría automáticamente al siguiente nivel, según el rol definitivo asignado.

Roles o especialidades

En este grupo profesional, se establecen diversos roles, según se trabaje en remoto, se realicen visitas presenciales, o mediante ambas modalidades y se actúe sobre el mercado de clientes de cartera, potenciales o señalizados:

ROL Ámbito territorial Desplazamientos visita a clientes

A Ejecutivo/a de cuentas digital de cartera (presencial) Delimitado Dependiendo necesidades cliente y rentabilidad de la operación

B Ejecutivo/a de cuentas digital de cartera (en remoto) Nacional o territorios No

C Ejecutivo/a de cuentas digital potenciales (en remoto) Nacional No

D Ejecutivo/a de cuentas digital de canal on line (en remoto) Nacional No

E Asesor/a comercial Territorial De forma ordinaria planificando conjunta y semanalmente las visitas con su AM

F Ejecutivo/a de venta de entrada (durante 12 meses) Según asignación Remoto o presencial

Los ejecutivos/as de cuentas presenciales realizarán su actividad presencial en función de la petición o necesidades del cliente y de la rentabilidad de los diversos proyectos. Los asesores/as comerciales realizarán de forma ordinaria la visita a los clientes planificando conjunta y semanalmente, con su área manager, dichas visitas.

En la asignación al puesto de trabajo de venta concreto, la Empresa indicará el rol que se asigna al trabajador/a, debido a la adscripción o no al modelo de teletrabajo, a las necesidades empresariales o de mercado, su formación, habilidades y resultados.

La empresa podrá establecer para nuevas vacantes que el teletrabajo forme parte de la descripción inicial de cualquiera de los puestos de trabajo de este grupo.

En cualquier caso, el rol que conlleve teletrabajo será voluntario y reversible, excepto para las nuevas vacantes si el teletrabajo forma parte de la descripción inicial del puesto.

El trabajo en remoto se desempeñará bajo la modalidad de teletrabajo, mediante el uso exclusivo o prevalente de medios informáticos, telemáticos o de telecomunicación.

La asignación a los diferentes roles no implicará modificación de la remuneración de naturaleza fija que, con anterioridad a dicha asignación de nuevos roles, el ejecutivo/a de cuentas o asesor/a comercial venía percibiendo. Se exceptúa, la compensación por transporte urbano, así como en su caso la compensación por comida, que dependen de la tipología de los roles asignados y lo dispuesto en el presente Convenio.

Niveles retributivos y especialidades

El nivel retributivo del salario base que figura en el Anexo I del Convenio Colectivo asociado a cada rol será el siguiente:

NIVEL ROL

1 Área mánager

2 Personal que por su especialidad (Grandes Clientes o Alianzas) tuviera este nivel antes de la firma del Convenio

3 A, B, C, D y E

4 F

Todos ellos percibirán las cantidades por los conceptos detallados en el Anexo 1 del Convenio Colectivo, según les correspondan por su función.

Cuando se produzca un cambio de rol, se percibirán las compensaciones establecidas para ese rol y se dejarán de percibir aquellas correspondiente al rol anterior».

Señalando la demandada que con la firma de este convenio se puso a fin al conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo instado por la RLT en impugnación de la implantación del canal de ventas Mikonos (en relación a devengo de Comisiones según comunicado del Comité de 17.02.2021: doc. 24 de la demandada), no obstante indicar el presidente del Comité que testificó (D. Roman) en juicio que con la firma aprobaban la fórmula del teletrabajo, nada apuntó en contra de la suspensión judicial del proceso que refleja decreto de 6.05.2021 (doc. 25 de la demandada) ni de su estado actual, en detrimento de la versión empresarial de haber dejado con ello zanjado el conflicto.

Según esa nueva organización de efectivos la gestión de cartera se realizaba tanto por asesores adscritos a venta directa como por los adscritos a Mikonos, aunque esta parte de actividad no es la sustancial para el primer colectivo, lo que desmerece las consideraciones de que su cartera de clientes era de peor calidad y, por ende, la facturación asociada, lo que jugaría en detrimento de su tanto de rentabilidad comparativo, mas aun considerando el resultado de esa comparación al que se aludirá más adelante.

La captación de clientes se desarrolla a su vez a través de múltiples canales, exclusiva en el canal de Mikonos correspondiente (Mikonos captación, distinto de Mikonos Cartera), pero no sólo por éste. Las manifestaciones de los testigos de la actora sobre la base de datos de potenciales clientes facilitada por la empresa, en tanto discordantes, no ha permitido aseverar se dota de peores medios al personal de venta directa y al de mikonos (señalado por el Sr Roman son dos bases distintas y por el Sr Pedro Francisco -compañero de la demandada también despedido en Julio21 con acuerdo posterior- que es la misma pero rota y algunos clientes estarían ya contactados por otros comerciales!),antes bien y según las manifestaciones al efecto del Sr Narciso, todo apunta a que esa base de datos es única aunque adolezca de algún defecto y no esté tan depurada como debiera.

La rentabilidad comparada de los distintos canales derivadas de sus correspondientes parcelas de actividad que la empresa reseñaba en su carta (según informe de rentabilidad del canal elaborado por D. Narciso, doc. 40) también se confirmó por el mencionado perito (informe de Dicembre21-doc. 30), resultando que la del canal de venta directa era deficitaria.

De forma añadida y siendo los asesores adscritos a venta directa los únicos que de forma ordinaria y dentro de sus funciones comerciales visita presencialmente a clientes, siendo ésta una demanda absolutamente residual en el momento actual (lo que le informe técnico realizado en Julio21 por D. Narciso -doc. 40 de la demandada: y ratificado en juicio también confirmó).

La decisión de la empresa de aplicar su ajuste de plantilla centrado en ese canal de venta directa aparece así justificada, sin que la distinción entre Departamentos propiciada por la implantación de decisión empresarial de haber puesto en marcha un nuevo canal de ventas (Mikonos) no afectado por esta medida desmerezca a lo anterior en tanto el personal adscrito no fue de nuevo ingreso, sino reasignado desde precisamente el canal de venta directa.

Al hilo de lo anterior y como tanto los testigos como documental aportada evidencia, esa reasignación de efectivos fue voluntaria (a salvo del testigo D. Pedro Francisco, quien sin concretar identidad, dijo algunos pasaron a solicitud de la empresa, lo que desmerece su virtualidad probatoria en este punto) y, aunque no pudieran atenderse todas las peticiones, realizarse su selección en base a sus resultados según objetivos marcados dentro del mismo Departamento, esto es, bajo las mismas premisas y oportunidad para todo ese colectivo de ventas (resultando así intrascendente que los objetivos marcados puedan resultar inalcanzables al 100%, tal y como denuncian los trabajadores y, lo mismo, las diferencias que en cuanto objetivos/retribución variable del personal de ventas de otros canales). Nada se ha dicho, por otro lado, sobre que la actora hubiera solicitado integrarse en ese nuevo canal de venta y su solicitud fuera rechazada.

En lo que concierne a la designación del colectivo afectado, ya se apuntó en fundamento anterior que los parámetros aplicados (según objetivos marcados y pese a la situación de reducción de jornada legal que disfrutaba la actora), se conforman como un parámetro objetivo sólo excluía del cómputo situaciones que afectarían tal consideración como situaciones de IT de larga duración u otras que, durante los dos trimestres valorados, hubieran podido incidir negativamente en esos resultados, lo que ya se dejaba indicado en carta de despido y confirmó el testigo Sr Narciso en juicio, autor del correspondiente ranking (doc. 49 de la demandada) y, en atención al mismo, justificada la inclusión del puesto de la actora dentro de los afectos de amortización.

Intrascendente resulta, por último, que el previsible nicho de mercado fruto de la tendente digitalización de la actividad empresarial promovida a su vez por las administraciones públicas, apunte a una mejora de la cuota de mercado que, dentro de la actividad publicitaria ofertada por la demandada, pueda conseguir, siendo que su óptimo posicionamiento en el mercado pasa por mantener su viabilidad para cuando llegue ese momento y precise de mayor fuerza productiva; ajuste de producción/personal que tampoco se ha denunciado no haya comportado una efectiva amortización puestos de trabajo.

Resulta en todo caso notorio el cambio de modelo negocio que la demandada ha debido acometer tras cesar en la comercialización del producto que integra su propia denominación, con las diferencias en su gestión/desarrollo de los nuevos productos de publicidad ofertados.

Procede así, en consecuencia con lo expuesto, desestimar la demanda rectora de autos y calificando de procedente el despido habido, absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

DÉCIMO.- Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ( art. 191.3.a LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación