Sentencia SOCIAL Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 42, Rec 387/2021 de 21 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL

NÚMERO 42 DE MADRID

AUTOS 387/2021

S E N T E N C I A

En Madrid, a 21 de mayo de 2021.

Vistos por mí, Belén Tomás Herruzo, Magistrada del Juzgado de lo Social número 42 de Madrid, los presentes autos seguidos en este juzgado bajo el número 387/2021, a instancias de D. Claudio, defendido por el Letrado don Sergio Ortas Gigorro, contra el AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARES, defendido por la Letrada doña Paula Núñez de la Peña, con intervención del MINISTERIO FISCAL, que no compareció, sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR, se ha dictado la presente Sentencia resultando los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29.03.2021 se presentó en el Decanato demanda suscrita por la parte actora, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en la que se suplicaba se dictara sentencia por la que se declare el derecho de la demandante a disfrutar del horario de laboral de 8:45 a 16:00 horas de lunes a viernes en ejercicio de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral desde la fecha de la sentencia hasta que su hija alcance 16 años, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes a la misma y, adicionalmente, se reconozca el derecho del trabajo a ser indemnizado por el Ayuntamiento demandado por la lesión de sus derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y se le condene al abono de una indemnización de 6.000 € por daños morales y económicos producidos.

SEGUNDO.-Admitida la demanda y señalado el día 29.04.2021 para la celebración de los actos de conciliación y juicio, se suspendieron al no haber dado traslado al Ministerio Fiscal y mantener la parte actora la pretensión de vulneración de derecho fundamental y solicitud de indemnización. El juicio fue nuevamente señalado para el día 20.05.2021 al que comparecieron demandante y demandado, pero no Ministerio Fiscal debidamente citado. En el acto de la vista, la parte actora se ratificó en su demanda, y la parte demandada contestó alegando lo que estimó pertinente. Recibido el pleito a prueba y admitidas las pruebas propuestas, consistentes en documental y testifical, quedaron los autos conclusos y pendientes del dictado de la presente resolución.

Hechos

PRIMERO.-El trabajador presta servicios para el Ayuntamiento demandado en virtud de contrato indefinido a tiempo completo de fecha 15.10.2009, como peón polivalente. Con anterioridad había prestado servicios como ayudante fontanero y peón polivalente (folios 47-48).

SEGUNDO.-El demandante convive en su domicilio con su pareja Josefina y la hija de ésta Lidia, nacida el NUM000.2010 (folio 51).

TERCERO.- En fecha 18.09.2020 el trabajador demandante presentó escrito solicitando adaptación de jornada por conciliación de vida familiar con la finalidad de no tener que dejar durante la pandemia a la menor con la que convivía, hija de su pareja, en el servicio denominada 'acogida' del centro escolar, con el objeto de que tuviese el menor contacto posible con terceras personas (folio 6).

CUARTO.-En fecha 21.09.2020 se da traslado por la Directora de RRHH a la Concejalía delegada de mantenimiento de la ciudad de la solicitud de Claudio (folio 61).

QUINTO.-En fecha 22.09.2020 la Directora RRHH deniega al trabajador Gines la jornada de 8.45 a 16.00 horas que había solicitado el día 18.09.2020 al haber sido informada negativamente por el área de infraestructura pues su funcionamiento gira en torno a órdenes de trabajo que implican brigadas integradas al menos por un oficial y un ayudante, no pudiendo modificarse la jornada de uno de ellos. Dichos trabajador prestaba funciones como oficial de fontanero (folios 64-65).

SEXTO.-En fecha 01.10.2020 RRHH remite correo a la Concejalía de Obras y al Director de RRHH por el que les informa que el actor y Gines han cambiado de horario, y que en relación a las solicitudes la de Gines había sido denegada, sin haber obtenido respuesta la del actor, señalándose que ambos debían realizar el horario fijado en el calendario de obras (folio 68).

SÉPTIMO.-En fecha 26.02.2021 la Concejala de Mantenimiento y el Técnico de Infraestructuras emiten comunicación al actor y a Gines por la que les informan que, siguiendo instrucciones del departamento de personal, deben realizar un horario de 7:30 a 14:45 horas (folio 70).

OCTAVO.-En fecha 01.03.2020 el trabajador presentó nuevo escrito en el que informaba a la demandada que desde el 18.09.2021 venía disfrutando del horario interesado, que en fecha 25.02.2021 había recibido notificación de la concejala de obras y servicios por la que se le cambiaba dicho horario, lo que suponía una pérdida de su derecho a la conciliación. Interesaba que de manera urgente le contestasen la solicitud, y en caso de denegación la motivasen (folio 72).

NOVENO.-Por Decreto de 18.03.2021 de la Concejalía Delegada de Personal y Régimen Interior se denegaba al trabajador la flexibilización horaria por conciliación familiar y laboral, por causar perjuicio en las labores diarias de organización y en la adecuada prestación de servicios públicos esenciales, en los términos recogidos a los folios 8-9 de las actuaciones, que se dan por reproducidos en esta sede, en los que se hacía referencia como legislación aplicable al artículo 14 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento y al artículo 34.8 ET.

DÉCIMO.- Durante el invierno de 2020 el trabajador ha prestado servicios en horario de 8:45 a 16:00 horas. En el turno de tarde presta servicios un peón polivalente en turno de 14:45 a 22:00 horas (folio 49).

UNDÉCIMO.-Al folio 88 de las actuaciones figura calendario de protocolo covid con los horarios escalonados de entrada y salida del personal de obras e infraestructuras y medio ambiente. Al folio 90 obra cuadro horario correspondiente al año 2021. Ambos se dan por reproducidos.

DUODÉCIMO.-Las funciones desempeñadas por el demandante como peón polivalente son las recogidas al folio 74 de las actuaciones y se dan por reproducidas en esta sede. Debe colaborar con los ayudantes y con los oficiales en la realización de tareas de fontanería, electricidad, albañilería, limpieza de fuentes, limpieza de arquetas, apertura de zanjas, así como en la preparación y realización de tareas por la celebración de actos, fiestas o eventos; el traslado y recogida de enseres y mobiliario, montaje de escenarios, montaje de operativo en caso de elecciones...

DECIMOTERCERO.-Desde el mes de agosto de 2018 hasta el 20.01.2021 el trabajador demandante ha realizado funciones de ayudante de fontanería y Gines de oficial de fontanería (folios 123-127) En fecha 11.11.2020 cesó como Directora de RRHH Dª. Salvadora y por Decreto de 05.02.2021 se nombró a D. Justiniano (folios 94-96).

Fundamentos

PRIMERO.-Prueba. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 LRJS la relación fáctica contenida en los hechos probados consta acreditada en virtud de la documental que obra en las actuaciones y que ha sido referida en cada hecho probado.

SEGUNDO.-Inadecuación del procedimiento. La primera cuestión que plantea la parte demandada es la inadecuación de procedimiento por entender que no estamos ante un supuesto de adaptación de jornada previsto en el artículo 34.8 ET sino ante la pretensión del ejercicio del derecho recogido en el artículo 14.6 del Convenio Colectivo de los empleados públicos del Ayuntamiento de San Fernando de Henares (2013-2015). Llama la atención dicha alegación cuando la propia Resolución en la que la parte demandada deniega expresamente el derecho de adaptación interesada recoge como normativa aplicable el artículo 34.8 ET y el último párrafo de dicho precepto señala que las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el LRJS. Se desestimó tal excepción considerándose adecuado el procedimiento sustanciado, así como la acumulación de la acción de declaración de vulneración de derechos fundamentales y la reclamación de indemnización por daños morales y patrimoniales.

TERCERO.-Normativa aplicable a la adaptación de jornada interesada. Dispone el artículo 34.8 ET, en la redacción dada por RD 8/2019, que:

Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión (...)

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

El Convenio Colectivo de aplicación, señala en su artículo14.6

Con el fin de conciliar la vida laboral y familiar, los/as empleados/as municipales que tengan a su cargo menores de edad igual o inferior a los 16 años, así como personas afectadas por alguna discapacidad física, psíquica o sensorial, o personas dependientes, podrán comenzar y finalizar su jornada dentro de un margen de 1 horas, previa solicitud y justificación.

Comenzando por la regulación convencional, dicho precepto fue redactado bajo la vigencia de la anterior regulación del derecho de adaptación de jornada ( artículo 34.8 ET) y como una mejora de lo que éste disponía. En la redacción que tenía el artículo 34.8 ET con anterioridad a la actual (y que había sido dada por la Ley 3/2007, añadiéndose un segundo párrafo por la Ley 3/2012 de Reforma Laboral) se regulaba el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establecieran en la negociación colectiva o en el acuerdo a que se llegase con el empresario (que debía respetar lo previsto en aquélla), y se añadía que -a tal fin- debía promoverse la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitiesen una mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.

Es en el marco de tal regulación donde debe interpretarse el precepto convencional esgrimido, aprobado al año siguiente de esa reforma (el Convenio es de 2013-2015).

Dicho precepto concretaba los supuestos en los que la persona trabajadora podía hacer valer su derecho de flexibilidad horaria y lo sujetaba exclusivamente a dos requisitos, tener a su cargo un menor de 16 años y limitarse a una adaptación consistente en la flexibilización de entrada y salida en una hora.

Es por ello que, tanto la interpretación literal como la sistemática de este precepto, determina que los trabajadores que tengan menores a cargo podrán comenzar y finalizar su jornada dentro del margen de 1 hora con el único requisito de su solicitud y justificación. No se establecen otros requisitos, basta con justificar que se tiene un menor de 16 años a cargo. No se condiciona dicho ejercicio al puesto de trabajo del solicitante, a las necesidades del servicio, a la exigencia de alegar o acreditar una necesidad específica para hacer uso del derecho. Ni si quiera se condiciona a una concesión expresa y por escrito a la persona solicitante.

Sólo ello bastaría para estimar la pretensión del actor pues, ciertamente, no discutiéndose la vigencia del precepto, se acredita por el actor con el padrón municipal que tiene una menor de 16 años a su cargo -tampoco se especifica en el precepto la relación de consanguinidad, adopción, afinidad que ha de tenerse con el menor-. Es cierto que, en este caso, debería limitarse dicha adaptación a una hora de flexibilidad y no hora y cuarto que es lo pretendido por el actor.

El precepto convencional habilita al trabajador/a que tenga un menor de 16 años a cargo a flexibilizar su horario de entrada y salida en una hora, y por la parte demandada no se ha cuestionado ni en la resolución de tal solicitud, ni en el acto de la vista, la existencia de menor a cargo, limitándose la petición del trabajador a entrar a las 8:45 horas y salir a las 16 horas. Es cierto que se excede de la horquilla horaria recogida en el convenio (1 hora) en un cuarto de hora, pues su hora de entrada ordinaria es las 7:30 horas, pero tampoco la demandada se refiere a ese extremo, denegando la petición en cualquier amplitud.

En consonancia con tal derecho de concesión cuasi-automática, el trabajador comienza a realizar dicho horario desde el día siguiente a su petición, sin que conste denegación expresa hasta más de seis meses después, tras nueva petición realizada por el actor en el mes de marzo de 2021, toda vez que en el mes de febrero se le había requerido para volver a su horario original y se le había advertido de que su solicitud aún no había tenido respuesta expresa. De hecho realiza dicho horario, que figura en el horario oficial de invierno de 2020 publicado en el Ayuntamiento, por más que la parte demandada pretenda restar valor a este documento cuyo original es aportado por el actor y se corresponde con los fichajes de éste. No es aquí relevante si dicho calendario ha sido autorizado por la concejala de obras, debería haber sido aprobado por RRHH, o existen problemas internos en el Ayuntamiento entre las distintas concejalías, pues el objeto de este procedimiento no radica en si se ha producido una modificación de condiciones laborales reconocidas al trabajador, sino si tiene derecho a la adaptación de jornada interesada en su demanda. No obstante el dato de que el trabajador haya venido realizando dicha jornada sin constatación de afectación o perjuicio al servicio que presta sí sirve para desvirtuar las alegaciones realizadas por la demandada sobre la imposibilidad o gravosidad de dicha adaptación para la organización de la empleadora y la adecuada prestación de los servicios de obras, infraestructuras y medio ambiente, a los que posteriormente me referiré.

Si atendemos al horario interesado por el actor, que excede del margen de una hora recogido en el precepto convencional, por aplicación de la regulación estatutaria la demanda también habría de ser estimada, pues por la demandada ha habido un absoluto desconocimiento e incumplimiento de lo previsto en dicho precepto.

El párrafo tercero del artículo 34.8 ET señala que en la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio del derecho de adaptación de jornada, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo.

Señala que en su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión (...)

La primera cuestión a determinar es si la existencia de una previsión específica en un Convenio Colectivo previo a la redacción de este precepto llena la exigencia de que se pacten en negociación colectiva los términos del ejercicio del derecho de las personas trabajadoras para adaptar la duración y distribución de la jornada a efectos de conciliar su vida familiar con su vida laboral, como requisito que excluye la necesidad de abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora y la respuesta debe ser negativa, pues en el precepto convencional se prevé solo el supuesto de la flexibilidad horaria en una hora para trabajadores/as con determinadas condiciones y lo que exige el artículo 34.8 ET es que en negociación colectiva se fijen los términos del ejerciciode la adaptación de jornada por conciliación de vida familiar. Esto es, que se determine un procedimiento, en el que se recojan los requisitos, plazos, criterios a valorar, opciones disponibles y modo de resolver las solicitudes de las personas que pretenden adaptar su jornada para la conciliación de su vida familiar y laboral, y que es lo buscado por el legislador, pues de hecho la propia norma establece una regulación subsidiaria en caso de ausencia de fijación en negociación colectiva de los 'términos del ejercicio' del derecho. Concretamente señala la necesidad de que se abra un proceso de negociación durante un periodo máximo de 30 días con una respuesta expresa sobre la aceptación, denegación y alternativas propuestas, así como que dicha resolución esté motivada y fundada en razones objetivas.

Dicho deber de negociación se debe regir, como ha señalado la Sentencia del TSJ de Galicia de 05.12.2019 (re. 5209/2019), por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, buena fe ausente en una negociación que no ha existido y respecto de la que se ha producido una denegación expresa transcurridos más de seis meses desde su solicitud, habiendo estado el trabajador realizando durante dicho periodo de tiempo el horario pretendido sin oposición de la empresa.

Tal procedimiento subsidiario se ha obviado en este caso en el que ni se ha llevado a cabo una negociación con el trabajador ni se ha dado respuesta motivada en el plazo máximo de 30 días. En modo alguno se puede justificar el retraso superior a seis meses en la respuesta escrita denegatoria dada por la demandada -tras haber permitido el horario interesado durante ese periodo- en la situación de la pandemia o en la tardanza en el nombramiento de un director de RRHH. Las Administraciones públicas pudieron sufrir un parón durante los primeros meses del estado de alarma, pero desde luego dicha inactividad no está justificada en el mes de septiembre de 2020 que es cuando se solicita el derecho.

La siguiente cuestión a resolver es determinar los efectos del incumplimiento por parte de la empleadora de abrir un periodo de negociación cuando no exista sistema aprobado en negociación colectiva. Partiendo de que el legislador fija esta obligación para la empresa y que la finalidad del periodo de negociación es valorar de forma individualizada las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades organizativas y productivas de la empresa, el efecto que -con carácter general- producirá la inexistencia de negociación será la imposibilidad de valorar causas que no se hayan alegado en dicho proceso.

Esto es, si el proceso de negociación tiene como finalidad valorar la razonabilidad y proporcionalidad de la solicitud atendiendo a las necesidades de conciliación de la persona trabajadora y a las necesidades organizativas y productivas de la empresa, y la empresa ha incumplido la obligación legal de negociar y dar una respuesta expresa, razonada y en el plazo de un mes, no podrá en el acto de la vista hacer valer causas organizativas o productivas que no hayan sido expuestas en el procedimiento previo de negociación, pues de lo contrario el incumplimiento de la empresa de negociar y valorar la petición no encontrará reprensión, vaciando de contenido dicha obligación legal.

En estos supuestos, lo que deberá evaluarse en el acto de la vista para dar solución a la petición será la razonabilidad de la adaptación interesada. Y lo cierto es que no habiéndose discutido la existencia de menor a cargo, y de que el motivo de la adaptación interesada es no hacer uso del servicio matinal del centro escolar en periodo de pandemia, donde existen durante todo el curso escolar, y se prevé que también durante el curso 2021-2022, grupos burbuja, habiéndose limitado las ratios en las aulas, es más que razonable la petición del trabajador. Petición que también se entendería razonable aun superadas las circunstancias específicas provocadas por la pandemia aplicando la perspectiva de infancia que debe observarse en la interpretación y aplicación de toda norma, y que viene justificada por el mero hecho de evitar a los menores de edad jornadas prolongadas en los centros escolares más allá de las que integran la educación obligatoria.

Pero es que, aun entrando a valorar la causa de imposibilidad organizativa alegada por la demandada no se considera acreditada ni proporcional a la limitación de los derechos de dimensión constitucional que aquí están en juego. En primer lugar, el trabajador ha venido desempeñando el horario pretendido sin evidenciarse perjuicios. En segundo lugar, hay peones polivalentes que prestan servicios en turno de tarde de 14.45 horas en adelante, así como oficiales y ayudantes con los que puede conformar cuadrilla. Y por último, con una adecuada organización nada impide que el trabajador pueda incorporarse directamente desplazándose al lugar de prestación de servicios más tarde que el resto de la cuadrilla, o pueda conformar cuadrilla con trabajadores que se encuentren en la misma situación que él.

En atención a lo expuesto, la demanda debe ser estimada, debiendo reconocer al trabajador demandante el derecho a adaptar su horario en jornada de 8.45 a 16 horas mientras subsistan las condiciones que han determinado su concesión: tener una menor a cargo y evitar que ésta tenga que hacer uso, por su edad y necesidades, del horario ampliado del centro. En relación a este extremo, sí habría que valorar la edad del menor, así como la distancia desde el domicilio al centro escolar, para concretar la posibilidad de que la menor acuda sola al centro escolar sin necesidad de que haya un mayor de edad a su cargo, pues no tiene las mismas necesidades una menor de 10 años -como es el caso que nos ocupa- que cursa educación primaria, que una menor de 13 años -que curse educación secundaria- y cuyo centro escolar esté cerca del domicilio y pueda desplazarse sola. Otra duración temporal se otorgaría en caso de que la solicitud del actor se hubiera ceñido exclusivamente a la hora de flexibilidad a la que se refiere el artículo 14.6 CC que especifica el derecho hasta que el menor a cargo cumpla los 16 años.

CUARTO.-Vulneración de derecho fundamental de conciliación de vida familiar y laboral. Indemnización. Interesa el actor la indemnización de los perjuicios patrimoniales y daños morales que con la denegación de su solicitud se le han ocasionado. Nada acredita sobre los primeros, que además se hubieran limitado al periodo transcurrido desde marzo de 2021 hasta la fecha, pues con anterioridad disfrutó del horario pretendido. En cuanto a los daños morales, como señala la Sentencia anteriormente citada el artículo 34.8 ET se integra en el derecho fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y ciertamente, la respuesta negativa, sin haber observado la empresa el periodo de negociación que legalmente le venía impuesto, transcurridos más de seis meses después de la solicitud, presumiendo el trabajador que la adaptación le había sido concedida (no solo por permitírsele realizar el horario pretendido durante medio año sino porque otro compañero que también había solicitado la adaptación había recibido -pese a la pandemia- respuesta expresa en el plazo de un mes, son datos suficientes para constatar que la vulneración de su derecho de conciliación le ha provocado daños morales cuya cuantía se fija prudencialmente en mil quinientos euros (1.500 €).

QUINTO.-Recursos. Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación, al haberse acumulado a la pretensión del artículo 34.8 ET la de vulneración de derechos fundamentales.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por D. Claudio frente al AYUNTAMIENTO DE SAN FERNANDO DE HENARESsobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR(adaptación de jornada para conciliación de la vida familiar), debo declarar y declaro que se han vulnerado los derechos de conciliación del trabajador demandante, reconociendo el derecho del trabajador a realizar su jornada en horario de 8.45 horas a 16.00 horas mientras dure la situación que ha determinado la concreción horaria, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración, y a abonar al trabajador en concepto de daños morales la cantidad de mil quinientos euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 196 y ss de la LRJS previo cumplimiento de las demás disposiciones legales en vigor.