Sentencia Social 73/2024 Juzgado de lo Social de Murcia nº 7, Rec. 798/2023 de 29 de febrero del 2024

PRIMERO.- De conformidad con el art. 97.2 LRJS debe decirse que los anteriores hechos han sido declarados probados merced a los siguientes elementos de convicción:

- Los ordinales primero y segundo, de los documentos núm. 2 y 6 del ramo de prueba de la parte actora y de los documentos núm. 1, 2 y 12 a 61 del ramo de prueba de la parte demandada.

- Los ordinales tercero y cuarto, del interrogatorio de los testigos Adrian y Domingo, ambos empleados de la empresa demanda, el primero ingeniero y el segundo mecánico, y del documento núm. 77 del ramo de prueba de la parte demandada.

- Los ordinales quinto, sexto, séptimo, decimoprimero y decimosegundo, del documento núm. 5 del ramo de prueba de la parte actora y de los documentos núm. 62 a 76 del ramo de prueba de la parte demandada.

- El ordinal octavo, del documento núm. 4 del ramo de prueba de la parte actora y del interrogatorio del testigo Amador, agente electoral de Unión Sindical Obrera.

- El ordinal noveno consigna un hecho, el cambio de centro de trabajo del actor decidido por la demandada, que no ha suscitado controversia.

- El ordinal décimo, del documento núm. 2 del ramo de prueba de la parte actora.

La empresa demandada negó el valor probatorio del dispositivo de grabación de voz aportado por el demandante y que fue oído en juicio, alegación que merece favorable acogida. Según la parte actora, se trata de una breve conversación que mantuvo con el vigilante de seguridad del centro de trabajo de "El Pozo Alimentación". Sin embargo no hay garantía alguna acerca de la fecha, autenticidad y autoría de las voces que se escuchan en la grabación. El accionante pudo haber solicitado a los fines de adveración que se citara como testigo al vigilante de seguridad de "El Pozo Alimentación" que, según él, el 05/10/2023 le retiró la tarjeta de acceso al centro de trabajo. No lo ha hecho así, por lo que no cabe otorgar valor probatorio a dicha grabación de voz.

SEGUNDO.- El actor presenta demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en la que postula que se declare nula o subsidiariamente injustificada la decisión de la empresa, condenando a ésta a reintegrarle en sus anteriores condiciones laborales, esto es, restituirle en su centro de trabajo sito en "El Pozo Alimentación, S.A.", así como a abonarle una indemnización por daños morales en cuantía de 30.000 €.

En apoyo de su pretensión afirma que el 05/10/2023 Fulgencio, encargado de organizar el trabajo de los empleados de la demandada en "El Pozo Alimentación, S.A.", le dijo al finalizar la jornada que al lunes siguiente acudiera a la sede de la empresa, retirándole un vigilante de seguridad de ""El Pozo Alimentación, S.A." la tarjeta de acceso a las instalaciones, quien le manifestó que eran órdenes de "MONGRAT, S.L.", lo que le generó una situación de ansiedad y el inicio de incapacidad temporal el 09/10/2023. Considera que tal hecho constituye una modificación sustancial de sus condiciones laborales, en tanto que se le impide el acceso a su puesto de trabajo establecido en el contrato ("El Pozo Alimentación"), que vulnera el art. 41 ET en tanto que no se le comunica por escrito ni se fundamenta la misma. Señala que esta modificación sustancial de sus condiciones laborales obedece a una represalia de la empresa, pues lo discrimina como consecuencia de su condición de candidato de USO en las elecciones sindicales, proceso electoral que debía iniciarse el 02/10/2023, sin que la mesa electoral pudiera constituirse porque la demandada no entregó el censo electoral. Añade que la empresa lo considera "el cabecilla de USO" en dichas elecciones y que "iba a quitar las horas extras", de lo que informó a su sindicato, quien en fecha 05/10/2023 remitió un correo electrónico a la demandada en el que informaba que el actor no es el cabecilla de nada, sino que forma parte de la candidatura de USO e instaba a que no realizase actos de persecución, acoso, obstrucción y represalia. Concluye afirmando que la patronal, ante esto, decidió impedirle la entrada a su centro de trabajo el mismo 05/10/2023, sin comunicación formal ni justificación.

La empresa demandada se opone a la demanda. Alega que no ha existido modificación sustancial de condiciones de trabajo sino ejercicio del "ius variandi", puesto que el centro de trabajo al que ha sido destinado el actor dista del suyo de origen, localizado en "El Pozo Alimentación", unos 5 kms. Señala que el cambio de centro de trabajo fue temporal, para cubrir la ausencia por vacaciones de otro trabajador que presta servicios en el taller mecánico, y que si el demandante no ha reanudado su actividad laboral en las dependencias de "El Pozo Alimentación" es porque se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 09/10/2023. Niega que haya existido vulneración de derechos fundamentales porque el actor pudo presentarse a las elecciones sindicales y, además, resultó elegido, elecciones estas que se paralizaron, no por decisión empresarial, sino por acuerdo de la mesa electoral adoptado el mismo día de su constitución (02/10/2023) como consecuencia de la impugnación del preaviso presentada por el sindicato Comisiones Obreras, reanudándose el proceso electoral tan pronto como ese sindicato desistió de la impugnación.

El Ministerio Fiscal interesa que se desestime la demanda por no concurrir vulneración de derechos fundamentales, puesto que la decisión empresarial de cambiar al demandante de centro de trabajo constituyó una modificación accidental o no esencial de sus condiciones laborales.

TERCERO.- Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el litigio conviene advertir que en principio deben tramitarse a través del proceso de amparo regulado en los arts. 177 y siguientes de la LRJS las pretensiones de protección de derechos fundamentales que hayan sido vulnerados por actos cuya naturaleza justifica la competencia del orden social de la jurisdicción según los arts. 2 y 3 LRJS. No obstante esta vis atractiva del proceso de tutela de derechos fundamentales se ve neutralizada en algunos supuestos demostrativos de que ésta no es la única vía procesal de protección de los derechos fundamentales en el ámbito laboral. Tal es el caso de las demandadas por modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en las que se invoque lesión de derechos fundamentales, como es el caso, las cuales deben tramitarse de forma inexcusable, nos dice el art. 184 LRJS, a través de la modalidad procesal respectiva, en el supuesto de autos el proceso que regula el art. 138 LRJS.

El art. 138.7 LRJS dispone que la sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no las razones invocadas por la empresa. Añade el precepto que se declarará nula la decisión, entre otros supuestos, cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Obviamente, para realizar una de estas tres posibles calificaciones se exige como presupuesto cierto que nos encontremos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que de forma indudable no es el caso como seguidamente se verá.

CUARTO.- El art. 40.1 ET dispone lo siguiente:

" El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados especificamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto."

Dados los términos del precepto que se acaba de reproducir, para poder hablar de movilidad geográfica es necesario que el cambio de centro de trabajo exija al trabajador un cambio de residencia, entendiendo por tal la habitual y no la meramente administrativa, ya que si los cambios de centro de trabajo no conllevan un cambio de residencia, por producirse en el mismo municipio o en uno muy próximo, entonces nos encontramos ante lo que se llama movilidad geográfica impropia, débil o no sustancial y se sitúa dentro del poder organizativo del empresario.

Por su parte, el art. 41.1 ET establece lo que sigue:

"La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39."

Como se ve, el art. 41 ET no menciona entre las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que describe, la relativa al cambio de centro de trabajo, habiendo resuelto además el TS en Sentencia de 12/07/2016 -RCUD 222/2015 -, lo siguiente: "Cuando no se producen cambios de residencia, sino simples cambios de centro de trabajo nos encontramos ante una modificación no sustancial o accidental que está amparada por el poder de dirección que tiene el empresario ( artículos 5-1-c y 20 del ET), quien está sujeto a lo dispuesto en la negociación colectiva". En este sentido pueden citarse también las sentencias de 14 de octubre de 2004 (R. 2464/2003), 9 febrero 2010 (R. 1605/2009) y las que en ellas se citan.

En la de 9 de febrero de 2010 al respecto se dice: «...c ) El traslado de centro de trabajo sin cambio de domicilio y respetando la categoría y funciones, se viene considerando por la reiterada jurisprudencia de esta Sala como una modificación accidental de las condiciones de trabajo y encuadrable dentro de la potestad organizativa del empresario. En este sentido, entre otras ( SSTS/IV 19-diciembre-2002 - rcud 3369/2001, 18-marzo-2003 -rcud 1708/2002, 16-abril- 2003 -rcud 2257/2002, 19- abril-2004-rcud 1968/2003, 14-octubre_2004 -rcud 2464/2003, 18-diciembre-2007 rcud 148/2006, 5-diciembre-2008 -rcud 1846/2007), la STS/IV 26- abril-2006 (rcud 2076/2005), concluye que "desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04 -rcud 2464/03; 27/12199 - rcud 2059/99-; 18/09/90 -rec. 134/90-; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89-recurso por infracción de ley), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de «elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET» ( Sentencia de 12/02/90-recurso por infracción de ley) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse «débil o no sustancial» cuando no exige «el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el articulo 40 ET» ( Sentencias de 18/03/03 -rcud 1708/02-; 46/04/ 03.-RCUD 2257/02-; 27/12/99 rcud 2059199)", con ello resulta obligado colegir que "los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio [bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal en el desplazamiento] están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts, 5.1. c) y 20 ET, no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa [ art. 64.1.4° b) ET, para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones]". E incluso se afirma que aunque hipotéticamente tales cambios pretendieran encuadrarse como un supuesto de movilidad funcional, la conclusión sería la misma, argumentando que "Así, en la Sentencia de 27/12/99 - rec. 2059/1999- se decía: «Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sito en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional [a los citados cambios de centro], como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica "lato sensu", débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del "ius variandi" del empresario» (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 -rec. 3369/01-). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como «ius variandi» común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET ". d ) Se ha destacado por la jurisprudencia unificadora que "el ET no impone a las manifestaciones del poder de dirección ninguna exigencia de motivación causal ni de comunicación a los representantes de los trabajos y las que establece para las de movilidad funcional son menos intensas que las que enumera el art. 41; y ni en unas ni en otras, otorga al trabajador afectado el derecho extintivo que si le atribuye en las modificaciones sustanciales" ( SSTS/IV 25- septiembre-2002 -rcud 1582/2001, 19-diciembre-2002 -rcud 3369/2001)».

En el supuesto que hoy se juzga la decisión empresarial, adoptada el 05/10/2023, de cambiar al actor de centro de trabajo, bien sea de forma temporal bien lo sea definitivamente, no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, porque no cambia ningún aspecto esencial de la relación laboral, toda vez que entre uno y otro centro de trabajo hay una distancia aproximada de 5 kms, por lo que en ningún caso obliga al trabajador afectado a cambiar su residencia habitual, sin que a estos efectos sea relevante la circunstancia de que en el contrato de trabajo suscrito por las partes se establezca como centro de trabajo el de "El Pozo Alimentación, S.A", porque el trabajador contrata con la empresa, titular del "ius variandi" o poder organizativo, y no con el centro de trabajo.

Si la medida empresarial impugnada en el litigio no puede ser considerada modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el actor carece de acción para ver tutelada su pretensión en los términos del art. 138 LRJS, por lo que procede la íntegra desestimación de la demanda.

QUINTO.- De conformidad con el art. 191.3 f) LRJS, contra esta sentencia procede recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación