Sentencia SOCIAL Juzgado de lo Social - Ourense, Sección 4, Rec 142/2020 de 10 de Julio de 2020

Encabezamiento

JUZGADO SOCIAL Nº 4 DE OURENSE

Autos nº.142/2020

Materia:modificación sustancial de condiciones de trabajo

P.Demandante:Dña. Virginia Asistencia Letrada:Dña. María Beatriz Segurado Zarzoso

P.Demandada:DIA RETAIL ESPAÑA S.A.U. Representada por:letrado D. José Luis Penín Lorenzo

Vista:9 julio

SENTENCIA Nº

En Ourense, a 10 julio 2020.

Vistos por mí, Pedro F. Rabanal Carbajo, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Ourense, los presentes autos en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajode entre las siguientes partes:

Como parte demandante Dña. Virginia con asistencia letrada de Dña. María Beatriz Segurado Zarzoso .

Como parte demandada DIA RETAIL ESPAÑA S.A.U. , representada por letrado D. José Luis Penín Lorenzo .

Antecedentes

PRIMERO.-Correspondió a este Juzgado por reparto ordinario la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, en la que la parte actora terminaba suplicando se dictase sentencia condenando a la demandada a estar y pasar por lo en ella solicitado.

SEGUNDO.-Admitida y tramitada la demanda en legal forma, se celebró el acto del juicio en el día señalado, tras no haberse producido avenencia en el acto de conciliación. Hechas las alegaciones que a su derecho convenía y practicadas las pruebas, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-El MINISTERIO FISCAL emitió informe fechado el 11 marzo 2020 del siguiente tenor literal (folio 44):

'El Fiscal manifiesta que no va a comparecer al juicio oral el día 17-3-2020 alas 9:40 horas en este Juzgado, por los siguientes motivos: no se vislumbra de la lectura de la demanda la lesión de ningún derecho fundamental. Ya que si bien del hecho tercero y del quinto en sus primeros apartados aparece que si puede haber una modificación, luego resulta del hecho quinto apartado h que dicha modificación de momento se suspende y no entre en vigor, ya que la empresa mantiene temporalmente el horario de reducción de jornada de lunes a viernes de la actora, por ello no hay modificación, ya que del hecho tercero de la demanda la modificación es que la empresa inicialmente quería ampliar la jornada a los sábados, dejando sin efecto luego esa modificación, se deja sin efecto y no entre en vigor la misma, por ello no hay modificación a día de hoy. Por ello el Fiscal al no atisbarse la vulneración de derecho fundamentales, no asistirá a la vista'.

Hechos

PRIMERO.- La actora presta servicios para la demandada desde el 14 junio 2004, con la categoría profesional I, Area I, realizando funciones de supervisora y percibiendo un salario mensual bruto y prorrateado de 2231,10 euros (sentencia al folio 64 y ss).

SEGUNDO.- Por SJS 2 Ourense de 3 febrero 2020 le fue reconocida a la actora reducción de jornada por guarda legal 'a 22,5 horas semanales hasta que el menor cumpla la edad máxima legalmente establecida, en horario de lunes a viernes, con la siguiente concreción horaria: de 9.30 a 14 horas'.

En dicha sentencia se establecía la siguiente relación de hechos probados (folios 64 y ss.):

'PRIMERO.- La actora Dª Virginia, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A. ( DIA SA) ' desde el 14-6-2004, con la categoría profesional I, Area I, realizando funciones de supervisora y percibiendo un salario mensual de 2.231,10 € incluido el prorrateo de las pagas extras.

Dichos servicios los presta en los centros de trabajo de la provincia de Ourense, realizando un horario de lunes a viernes en turno partido de 9.30 a 14 horas y de 17 a 20.30 horas.

Disfruto de excedencia maternal desde 19-12-2018 al 18-12-2019.

SEGUNDO.- La actora es madre de un niño Eulogio, nacido el NUM000-2018.

El menor acude a la Escuela Infantil de DIRECCION000 ' DIRECCION001' en horario de 8.30 a 16.30 horas.

TERCERO.- El padre del menor y pareja de la actora D. Gerardo es funcionario de Policía Nacional, prestando sus servicios en Santiago de Compostela, en turnos rotatorios de mañana de 8 a 15 horas, tarde de 15 a 22 horas y noche de 22 a 8 horas, de lunes a domingo, con el siguiente orden: 2 días de mañana, dos días de tarde y dos días de noche.

CUARTO.- En fecha 25-11-2019 solicitó la reducción de jornada por motivos de guarda legal a 22,5 horas semanales interesando la siguiente concreción horaria:

- De lunes a viernes de 9.30 a 14 horas.

QUINTO.- El 10-12-2019 recibe comunicación escrita de la demandada en la cual se le comunica que se le reconoce su derecho a la reducción de jornada pero denegando la concreción horaria solicitada por no producirse dentro de su jornada ordinaria.

SEXTO.- En fecha 10-1-2020 la actora presentó demanda contra la empresa demandada en impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, contra la comunicación de la empresa de prestar servicios los sábados.

Dicha demanda dio lugar a los autos nº 30/2020 tramitados en el juzgado de lo Social nº 3 de esta Ciudad, en los cuales se alcanzó acuerdo en Acto de Conciliación celebrado el 29-1-2020, en el cual la empresa dejó sin efecto la medida de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por razones formales'.

TERCERO.- Por burofax entregado a la actora el 4 febrero 2020 le fue notificada carta de modificación sustancial de condiciones de trabajo que obra a los folios 294 a 300 y se da por reproducida, en la que se le comunicó 'la decisión de proceder a la modificación de la distribución de su jornada y descanso semanal con efectos del próximo día 18 de febrero de 2020. De este modo usted pasará a prestar sus servicios con horario de Lunes a Sábados de 09:30 a 14:00 horas y 17:00 a 23:30 horas. Su régimen de descanso semanal también queda afectado ya que usted continuará disfrutando de un día de descanso en domingo pero pasará disfrutar su otro día de descanso en viernes o en sábado de forma alterna semanalmente con la posibilidad de disfrutar de ese día de descanso semanal un mínimo de dos lunes al año siempre que éste no coincida con el primer lunes del mes'.

Dicha modificación fue asimismo comunicada al Comité de Empresa por burofax enviado el 31 enero 2020 (folios 303 y ss.).

CUARTO.- La empresa dispone en Galicia de 22 supervisores y 3 jefes de ventas. A todos ellos les fue notificada a finales de octubre de 2019 carta fechada el 24 octubre 2019 (obra la de una de ellas al folio 89, dándose por reproducida, entregada el 30 octubre 2019) en que se les comunicaba que 'a partir del próximo día 4 de noviembre los supervisores comenzarán a prestar servicios de lunes a sábado, con un día de descanso que se alternará semanalmente en viernes o sábado...'.

Dicha modificación se comunicó mediante carta idéntica a todos los 22 supervisores de Galicia, con excepción de la actora, a quien se le entregó la carta de modificación sustancial de condiciones de trabajo reseñada en el hecho probado tercero (testificales y folio 89).

QUINTO.- el 14 febrero 2020 la empresa entregó a la actora escrito del siguiente tenor literal (folio 72):

'Como sabe, Ud. viene disfrutando de una reducción de jornada por guarda legal de su hijo/a en horario de lunes a viernes. Sin embargo, tras la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo que esta empresa le comunicó por escrito el día 31 de enero de 2020, y que surtirá efectos del próximo día 18 de febrero de 2020, su jornada ordinaria pasará a ser de lunes a sábado. En consecuencia, le rogamos que nos indique la nueva concreción horaria de su reducción de jornada, que como sabe deberá encuadrarse dentro de su jornada de trabajo diaria de acuerdo con lo dispuesto en el art. 37.6 ET'.

SEXTO.-A los folios 115 y ss. obran cuentas anuales de de TWINS ALIMENTACIÓN S.A. de 2015 a 2017 y cuentas anuales de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. de 2015 a 2019, que se dan por reproducidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados se extraen de los medios de prueba que en cada uno se citan y en su caso se identifican por los folios en que obran.

SEGUNDO.- Frente a la demanda rectora de autos y las alegaciones de la demandante de discriminación y presión por haber sido madre, se opone la demandada negando discriminación y explicando que hay un total de 22 supervisoras y a todas se les ha comunicado la misma medida de implantación de trabajo en sábados alternos, aclarando que es cierto que al resto se les entrega una comunicación sustentada en el poder de dirección y a la actora mediante carta del art. 41 ET, siendo el contenido de la medida exactamente el mismo, pero en previsión de litigiosidad se dio forma del art. 41 ET en el caso de la actora, para ser más garantistas, medida también implantada a los tres jefes de ventas trabajando en sábados alternos.

Considera, respecto de la Sentencia de reducción de jornada antecedente, que en aquel momento era notorio que iban a empezar a trabajar los sábados y así la actora se blinda pero entiende que la reducción se proyecta sobre la jornada ordinaria, sea cual sea y explica que la medida fue comunicada al Comité de empresa, entregada con preaviso de 15 días y en carta con exposición pormenorizada, negando que se trate de una medida colectiva porque no se superan los umbrales del art. 41.2 ET y existe causa organizativa, las pérdidas del nivel de ventas y clientes, habiendo sido la empresa adquirida y rescatada y reorientando su negocio. Relata las funciones de las supervisoras en relación con su presencia los sábados y precisa que el sábado es el día con mayor volumen de venta explicando el nuevo modelo operativo.

En conclusiones la demandante insiste en su situación de presión y discriminación, comparando las cartas a las otras trabajadoras con respecto a la actora y aludiendo a la Sentencia firme sobre conciliación de la vida laboral y familiar para sostener que la empresa vulnera el art. 39 CE, la LO 3/2007 y el plan de igualdad de la empresa, considerando que se le produce indefensión y discriminación por la carta de modificación sustancial, que valora, considerando que es mayor el descenso de ventas en viernes que en sábado y solicitando la nulidad de la medida en virtud de lo dispuesto en el art. 138.7 LJS.

La demandada reitera que no hay discriminación porque la medida se ha adoptado con todo el personal de ventas y supervisoras y jefes de venta están trabajando los sábados alternos y la única diferencia es la carta del art. 41 ET remitida a la actora que en todo caso es un trato con más garantías, con diferencia de fechas, porque la actora estaba en situación de baja por maternidad y por eso se hace más tarde.

Insiste en que la actora solicita la reducción de jornada por guarda legal el 22 noviembre 2019, cuando ya se sabía que se iba a implantar el trabajo en sábados alternos, cuando ya se les ha comunicado al resto.

Considera que por tanto la jornada es de lunes a sábado y ahí se proyectará la reducción de jornada y reitera que no se trata de modificación de carácter colectivo dado que afecta a 22 supervisores y 3 jefes de ventas de una plantilla de más de 700 trabajadores, entendiendo además que los argumentos demandantes de nulidad por discriminación y por el carácter colectivo son argumentos contradictorios. Explica las pérdidas constatadas en las cuentas auditadas señalando que la caída y diferencia de ventas es más acentuada el sábado y añade que no es esencial que estén las supervisoras el sábado, pero se está flexibilizando para que la empresa pueda reorganizar los RRHH de forma más eficiente, de modo que antes las supervisoras prestaban servicios un sábado cada 20 semanas para todas las tiendas y ahora solo para 10 tiendas y otras 10 de la supervisión 'espejo' en sábados alternos, para minimizar el impacto y en jornada continua.

TERCERO.- En primer lugar, debe descartarse la vulneración de Derechos fundamentales postulada por la actora, pues en efecto, la medida adoptada con la actora no lo ha sido con ella sola sino con todas las personas trabajadoras de su función y categoría, de modo que tal circunstancia, en unión con las medidas invocadas por la demandada para adoptarla, alejan la acción de cualquier motivación discriminatoria y vulneradora de los derechos de igualdad. En todo caso, como se extrae de lo probado, en efecto, existe una diferencia y es que en tanto que al resto de los trabajadores se comunica la medida como una mera orden escrita, la misma medida se comunica a la actora con todas las formalidades y justificaciones de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Asume la empresa que se hizo así como medida garantista y en virtud de la litigiosidad previsible dados los antecedentes (en efecto, se había iniciado un proceso anterior por la actora combatiendo la medida cuando se había notificado sin las formalidades del art. 41 ET, habiéndose llegado a acuerdo conciliatorio de retirada de la medida por esos motivos formales, como se consigna en el hecho probado sexto de la sentencia reproducido en el hecho probado segundo de esta resolución) y ello suscita el interesante debate de si cabe denunciar una discriminación favorable por quien se beneficia de ella, pues en el caso, ciertamente, la adopción de la medida mediante la formalidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo es más garantista que si se opera como mero ius variandiordinario, debate sólo planteable si se considera que la entrega a la actora de carta de modificación sustancial frente a la entrega al resto de carta de orden empresarial común redunda en una forma sutil de discriminación por cuanto, a pesar de dar más garantías y por tanto ser más favorable a la actora, la diferencia de los demás. En el caso de autos se trata de un debate fútil, porque constatado que en efecto la modificación de condiciones ha sido implementada de forma idéntica para todos los trabajadores de la categoría, la diferencia en el modo de comunicarla a la actora alcanza justificación por el antecedente apenas citado suprarespecto del intento anterior de adopción sin la forma del art. 41 ET, combatido por la actora y retrotraído en conciliación judicial. No hay por tanto, como se dice, discriminación alguna.

Y tampoco hay nulidad por tratarse de medida colectiva -lo que ciertamente, como señala la empresa, tiene un punto de contradicción con la alegación anterior de la misma demandante- porque de lo actuado no se desprende en modo alguno que se alcancen los umbrales del art. 41.2 ET.

CUARTO.- Enjuiciando, por tanto, la medida de modificación sustancial, en sus propios términos, vistas las causas aducidas y su alcance, la modificación sustancial resulta procedente y por tanto, la actora ha de pechar con ella, pues la causa organizativa invocada, en relación con la situación económica de la empresa y la reorganización de su actividad productiva para relanzar las ventas particularmente los sábados resulta, en lo que puede valorarse jurisdiccionalmente, razonable y plausible.

QUINTO.- Sin embargo, ha de matizarse el alcance temporal de la medida, porque la actora se encuentra en reducción de jornada por guarda legal resuelta por sentencia reciente que inevitablemente incide en la situación.

Para empezar, la exigencia en que la empresa insiste de que la concreción horaria de la reducción de jornada deba encuadrarse dentro de la jornada de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 37.6 ET, dista de significar que no quepa una concreción horaria en menos días semanales que los que conforman la jornada ordinaria, o en solo alguno de los turnos organizados, etc. La jurisprudencia y doctrina constitucional es ya clara en este sentido, particularmente desde las SsTC 24 y 26/2011, de 14 marzo.

Y partiendo de ello, no puede desconocerse que por SJS 2 Ourense de 3 febrero 2020 le fue reconocida a la actora reducción de jornada por guarda legal 'a 22,5 horas semanales hasta que el menor cumpla la edad máxima legalmente establecida, en horario de lunes a viernes, con la siguiente concreción horaria: de 9.30 a 14 horas'.

Quiere la casualidad que la modificación sustancial que ahora se enjuicia se comunicase a la actora precisamente el día después de la fecha de esa sentencia. No puede extraerse de esta circunstancia que se acordase la modificación como reacción a la decisión jurisdiccional (supuesto en que probablemente sí existiría vulneración de Derechos fundamentales, el de garantía de indemnidad y acaso del de no discriminación denunciado) entre otras cosas porque a la vista de la cuidada y elaborada motivación de la carta de modificación sustancial resulta más que ocasionado a dudas que ésta fuera preparada en el lapso de un día. De hecho, la carta, aunque fue recogida por la actora el 4 de febrero, fue remitida por burofax el 31 de enero (folios 294-295), pero es obvio que la carta se preparó cuando la empresa ya era plenamente consciente de la pretensión de la actora de reducción de jornada por guarda legal. A este efecto, no es acogible la argumentación demandada de que la actora, mediante la solicitud de reducción de jornada, pretendía 'blindarse' de la modificación de jornada que ya estaba acordada para sus compañeros desde octubre de 2019 (hecho probado cuarto) y de la que plausiblemente ella tendría noticia, aun cuando no pudo ser adoptada con ella porque en dichas fechas estaba en situación de excedencia por maternidad. Y no es acogible porque aun cuando se considerase que la actora se 'blinda' con su petición de reducción de jornada, ese es precisamente el efecto buscado por la legalidad conformada por el art. 14 CE, LO 3/2007, de 22 marzo y art. 37.6 ET.

En este contexto, por tanto, aunque no quepa afirmar, con carácter general que no es posible, tras la adopción de una medida de conciliación de la vida laboral y familiar, la posibilidad de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, resulta obvio que dicha posibilidad se ve cuando menos matizada o condicionada por la medida de conciliación y en este sentido, en el caso de autos, es obvio que la modificación sustancial acordada por la empresa no puede enervar la eficacia de la reducción de jornada por motivos familiares decidida jurisdiccionalmente justo antes de la modificación sustancial, tanto por esa matización o condicionamiento de la modificación sustancial, que no puede dar al traste con la medida de conciliación, como porque, en este caso muy precisamente, la modificación supondría burlar la decisión jurisdiccional firme y en consecuencia se frustraría la tutela judicial efectiva, sin que esta consideración quiera decir que tal sea la intención de la empresa, sino más simplemente, que por mor de la legalidad y de la tutela judicial efectiva no cabe, en el caso de autos, que la modificación sustancial incida y altere la medida de conciliación decidida jurisdiccionalmente.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Virginia y en virtud de ello declaro justificada la decisión empresarial sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero sin que dicha modificación pueda afectar a la reducción de jornada establecida en SJS 2 Ourense de 3 febrero 2020 de modo que la actora mantendrá su reducción de jornada por guarda legal a 22,5 horas semanales hasta que el menor cumpla la edad máxima legalmente establecida, en horario de lunes a viernes, con la siguiente concreción horaria: de 9.30 a 14 horas, teniendo efecto la modificación sustancial cuando cese la reducción de jornada y condeno a DIA RETAIL ESPAÑA S.A.U. a estar y pasar por ello.

Notifíquese esta resolución a las partes, a quienes se hace saber que no procede recurso contra ella por razón de la materia (art. 138.6 LJS).

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su entrega por el Ilmo. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.