Sentencia Social 139/2024 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 1, Rec. 109/2024 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Frente a la pretensión actora, amparada en el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores, para que se le adapte su jornada, con solicitud de que se le permita realizar la jornada en turno fijo de mañana, en lugar de los turnos rotatorios de tarde, mañana y noche que viene realizando ahora, reclamando, además, una indemnización de 3.500 euros, se alza la empresa demandada alegando que el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores no resulta de aplicación pues se refiere a medidas de conciliación de la vida familiar, que no son las ejercitadas en el presente caso, oponiéndose igualmente al fondo del asunto al entender que resulta imposible conceder el turno fijo reclamado pues atendiendo a las necesidades organizativas de la empresa, que vienen fijadas por las normas impuestas tanto por la Consejería de servicios sociales como por el Servicio de salud del Principado de Asturias, se produciría un sobredimensionamiento en el turno de mañana y un déficit en el turno de tarde o noche y, para poder cumplir los ratios impuestos administrativamente sería necesario modificar los turnos de trabajo del resto de compañeros, oponiéndose, igualmente, a la indemnización reclamada.

SEGUNDO.- Debe darse respuesta, en primer lugar, a la alegación relativa a que no resulta de aplicación el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores. Ampara esa alegación en que ese artículo trae causa de la Directiva 2019/1158 de 20 de junio que se refiere a los progenitores y cuidadores, por lo que está previsto para la adaptación de jornada solicitada por motivos familiares. Sin embargo no puede compartirse esa interpretación. El derecho a adaptar la jornada ya estaba previsto en la redacción originaria del artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores cuando establecía "El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella. A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas", sin que, en ese momento, se hubiese transpuesto la Directiva a que se refiere la parte demandada, por lo que se aplicaba a todo tipo de trabajadores y no sólo cuando se amparase la reducción en una cuestión estrictamente familiar. Con la modificación del artículo 34.8 operada en marzo del año 2.019 se sigue manteniendo el derecho de todos los trabajadores a conciliar la vida personal y laboral, pues, por un lado, regula en primer lugar el derecho general de todas las personas trabajadoras a solicitar adaptaciones de jornada y, en segundo lugar, regula expresamente el supuesto de que esa adaptación se ampare en el cuidado de hijos, por lo que la fundamentación en el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores es ajustada a derecho.

TERCERO.- Establece el artículo 34.8 del Estatuto de los trabajadores "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

El convenio colectivo establece en el artículo 62.3 "Cuando el trabajador o trabajadora curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional de carácter oficial, la empresa siempre que sus necesidades organizativas lo permitan, le facilitará el cambio de turno que fuese imprescindible para compatibilizar su trabajo con la realización de sus estudios, así como, siendo posible, le otorgará preferencia para elegir turno de trabajo". Atendiendo al contenido literal del precepto debe concluirse que ese precepto no resulta de aplicación a la actora, pues esa posibilidad de elegir el turno de trabajo y cambiarlo está previsto para aquellos supuestos en los que se esté realizando estudios para obtener un título académico o profesional de carácter oficial y en éste caso no se está estudiando para obtener un título, sino que se están preparando unas oposiciones. Ello supone que no resulte aplicable el precepto convencional y que ha de estarse a la regulación estatutaria.

CUARTO.- El artículo 34.8 establece la necesidad de realizar una negociación entre el trabajador y la empresa, siendo preciso, en caso de que no se acepte la propuesta del trabajador, que la empresa formule una propuesta alternativa y sólo en el caso de que la empresa niegue esa adaptación, es cuando viene obligada a comunicar por escrito al trabajador cuales son las razones objetivas para esa negativa. Tal como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de abril de 2.022 "Es cierto, como dijimos en nuestra STSJ de Galicia de 26 de abril de 2021, rec. 305/2021, con cita de anteriores (5 de diciembre de 2019, rec. 5209/2019), la importancia de la obligación de negociar de buena fe entre las partes para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas, y de que la empresa acredite de forma justificada los motivos organizativos que le impiden la concesión de la concreción en la forma postulada por el trabajador que ejercita su derecho a conciliar". En el caso de autos se inició esa negociación, pues tras la petición efectuada por la actora en el mes de diciembre la empresa le contesta a principios de enero, negando el cambio de turno, pero solicitando que presente una propuesta alternativa, siendo la actora la que abandonando ese proceso negociador, pues no consta que haya remitido otra posibilidad, opta por presentar la demanda rectora de los autos de referencia. No obstante lo anterior, esa negociación se continuó tras la presentación de la misma, pues consta que el día señalado inicialmente para la celebración del juicio se suspendió para intentar alcanzar un acuerdo que, finalmente no existió.

Tal como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 8 de octubre de 2.015 "La dimensión constitucional del derecho a la formación profesional del trabajador ha sido puesta de manifiesto por la jurisprudencia, recogida en sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002 (Rec. 4005/2001 ) y de 6 de julio de 2006 (Rec. 1861/2005 ), al expresar --resolviendo que la interpretación del artículo 23.1.a) del Estatuto de los Trabajadores debe llevar a otorgar el derecho a la elección de turno, tanto en el supuesto de turnos fijos como rotatorios-- que el derecho a la formación profesional " conecta con el derecho a la educación consagrado en el artículo 27 de nuestra Constitución , y que se prevé en el artículo 40.2 del propio texto constitucional entre las tareas de los poderes públicos dirigidas al ámbito laboral ", y, por ello, " Las normas fundamentales ( artículos 27.1 , 35.1 y 40 de la Constitución ) y las de rango de legalidad ordinaria ( artículos 4.2 b ) y 23.1 a) del Estatuto de los Trabajadores ) hacen prevalecer sobre cualquier otra circunstancia, salvo prueba en contrario, el ejercicio por los trabajadores de su derecho a la promoción profesional ", lo que obliga a realizar una interpretación y aplicación favorable a la efectividad del derecho a la elección de turno, el cual, además, es de eficacia directa, sin que su ejercicio quede obstaculizado porque no se haya efectuado un desarrollo del mismo en los convenios colectivos. Ese derecho, lógicamente, y como todo derecho, no es absoluto y puede quedar limitado o excluido por la concurrencia de un interés o derecho a proteger de mayor rango que el derecho a la formación, o por la concurrencia del derecho de otros trabajadores en plano preferente, así como por las exigencias organizativas de la empresa, pero, en tal caso, incumbe a la empresa el acreditar la concurrencia de circunstancias " capaces de impedir o dificultar de manera apreciable el régimen de trabajo instaurado si se accede a lo que se pide en la demanda " como así expresa la citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2002".

Ello obliga a analizar cuáles son las necesidades de la trabajadora, las razones esgrimidas por la empresa y las que deben prevalecer. Señala la actora que la academia de formación dónde está preparando las oposiciones de la policía local imparte el curso en horario de tarde, realizando también en horario de tarde la preparación física, por lo que no concederle el turno fijo de mañana le ocasiona un perjuicio manifiesto, pues solo podrá acudir a la academia una semana al mes. Considera, además, que no existe obstáculo en que haya varias trabajadoras con turno fijo de mañana, pues en la actualidad hay dos y con anterioridad llegó a haber hasta cuatro trabajadoras en turno fijo de mañana. Por el contrario, la empresa mantiene que resulta imposible conceder el turno fijo de mañana atendiendo a las necesidades organizativas de la misma, pues entonces existirían tres personas en turno fijo de mañana, lo que genera una superávit en ese turno y un defecto en el de la tarde o noche, y si se intenta compensar obligaría a cambiar el turno del resto de compañeros.

Y, examinada la prueba documental y testifical practicada ha de concederse la razón a la empresa. En primer lugar, porque sí que está acreditado que la actora realiza un curso de formación para preparar las oposiciones a través del sindicato DIRECCION002 en horario de tarde y que también acude a un gimnasio en el Entrego en horario de tarde para preparar las pruebas físicas. Sin embargo, ello no supone que la actora no pueda realizar la misma instrucción en horario de mañana y tarde, cambiando el día según el turno que tenga establecido. Es evidente que existe más de una academia que ofrece cursos de preparación a oposiciones de policía local, no sólo el sindicato al que acudió la actora, y en esas academias existe horario de mañana y tarde, al igual que ocurre con la preparación física, pues el hecho de que la actora acuda en ese horario no significa que no pueda acudir también por la mañana. Lo que certifica el dueño del gimnasio es que acude en ese horario, últimamente ya no todos los días de la semana, pero no supone que exista imposibilidad de realizar la misma preparación en horario de mañana. Por otro lado, aun cuando realice el curso en la academia de DIRECCION002 lo cierto es que, según se desprende de la prueba documental que aporta la empresa, existen clases on line y además las presenciales se graban para que puedan ser vistas con posterioridad por los alumnos, no impartiéndose las clases todos los días de la semana, por lo que si la clase le coincide con el turno de trabajo puede conectarse en otro momento, por lo que no perdería esa clase.

Por el contrario la empresa acredita, a través de la prueba documental practicada y la declaración testifical practicada en el plenario, que los servicios que presta con personas con discapacidad los realiza por medio de concierto con la consejería de bienestar social y por convenio con el Servicio de salud del Principado de Asturias. Ello le obliga a cumplir un ratio de personal por cada usuario, tanto en relación con su cualificación profesional como en relación con el número. Esos ratios se cumplen con el cuadrante elaborado en diciembre para el año en curso, dónde figuran los turnos de todos los trabajadores. En el equipo de atención directa, que es donde presta servicios la actora, en el que no se ha incrementado la plantilla, según declara la directora del centro, prestan servicios 17 personas, tres de ellas tienen turno fijo de mañana, tarde y noche, pues la empresa los considera referentes de turno, así como otra persona con turno fijo de mañana por conciliación de su vida familiar, que fue subrogada de DIRECCION006. Si en lugar de los dos turnos fijos de mañana se establece un turno más, como pretende la actora, son las necesidades organizativas de la empresa las que impiden concederlo, pues establecer ese sistema supone la existencia de un sobredimensionamiento en el turno de mañana en las semanas en que la actora tenía que trabajar en turno de tarde o noche, pues existiría un cuidador más de los que sería necesario y un déficit en el turno de tarde y de noche, pues existiría una cuidadora menos, lo que supone incumplir los ratios fijados por la Consejería y por el Servicio de salud del Principado de Asturias. Si se pretende mantener y cumplir esos ratios, como no puede ser de otra forma, ello obligaría a modificar el turno de trabajo de otras cuidadoras, que teniendo asignado el de mañana, tendrían que realizar el turno de tarde o noche, con lo que existe un perjuicio manifiesto para el resto de trabajadores, que no van a poder rotar en el turno de mañana. Y si bien es cierto que, según se desprende de la prueba testifical, hace años llegaron a existir tres trabajadoras con turno fijo de mañana, se desconoce cuál era la situación en aquel momento, si se prestaban los mismos servicios que ahora tanto concertados con la Consejería como con el Sespa, si existía personal contratado en turno fijo de tarde, etc. En definitiva, las necesidades organizativas de la empresa y el derecho del resto de trabajadores prima sobre el derecho de la actora, lo que implica la íntegra desestimación de la demanda, tanto en la petición principal como en la accesoria de indemnización por daños y perjuicios, que, además, al día de la fecha no se han producido pues reclama el importe de las clases por no poder acudir cuando tiene el turno de tarde y dado que no se ha incorporado al trabajo al continuar en situación de incapacidad temporal, no ha tenido que dejar de acudir a las clases y, al menos a las de preparación física, según se desprende de los certificados que incorpora a su ramo de prueba, parece que acude regularmente aun encontrándose en tal situación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 b) de la ley reguladora de la jurisdicción social contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación