En Oviedo a diecinueve de enero de dos mil veintitrés.
Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido improcedente y acumulada reclamación de cantidad, seguidos entre partes:
PRIMERO.- El día 11 de octubre de 2022 teniendo entrada en este juzgado de lo social el siguiente día 13/10/2.022, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que la parte actora, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que tuvo a bien, solicita sea dictada sentencia por la que, con íntegra estimación de la demanda, se declare la improcedencia del comunicado del pasado 31/8/2022; y en RECLAMACION DE CANTIDAD condenando a las demandadas a abonar 1.287,58 euros, con cuanto más proceda en Derecho.
La demanda se admitió a trámite merced a decreto de fecha 27/10/2022, luego de ser subsanada a requerimiento judicial merced a diligencia de ordenación de fecha 13 octubre anterior.
Inicial convocatoria de los actos de conciliación y juicio de data 14/12/2022 quedó suspendida por mor de huelga de los LAJ-letrados de la administración de justicia.
SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 18 de enero de 2023, la parte actora se ratificó en la demanda solicitando el recibimiento del pleito a prueba, oponiéndose la demandada comparecida por mor de las alegaciones que en la grabación audiovisual del juicio constan; y practicada con el resultado que en autos consta la prueba documental propuesta, y declarada pertinente, concluyeron las partes insistiendo en sus pretensiones respectivas, tras lo cual quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.
La demandada ALIMERKA S.A. NO compareció al interrogatorio de parte instado asimismo por ATI SISTEMAS SL, amén de documental.
Han sido observadas y cumplidas las prescripciones y formalidades legales.
Hechos
1º) La parte demandante don Jose Daniel, mayor de edad, y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, ATI SISTEMAS, S.L., con antigüedad de fecha 27 de diciembre de 2021, en virtud de contrato temporal por obra a tiempo completo y con la categoría profesional de electricista, siendo contratado para trabajar en la contrata con ALIMERKA SA para su centro de trabajo en el centro logístico de ALIMERKA sito en Llanera-Posada, la obra se identificaba como realizar los trabajos de apoyo a mantenimiento electromecánico de Alimerka, con una retribución bruta anual de 22.500 euros que incluía salario base, pagas extras y complementos.
No ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores, realizando en esta empresa la jornada ordinaria a TC pactada, cesó en ATI SISTEMAS en data 17 de enero de 2022 por fin de contrato temporal siendo saldado y finiquitado por ATI, sin impugnar dicho cese.
En esta empresa no realizaba horas extras, se le daban los descansos legales correspondientes y realizaba en ocasiones horarios/turnos nocturnos.
2º) El día 2/2/2021 se había suscrito contrato mercantil entre ALIMERKA SA y ATI SISTEMAS SL por mor del cual la segunda venía obligada al mantenimiento anual de la planta de ALIMERKA sita en Lugo de Llanera, obra en autos ejemplar del contrato mercantil que se da por reproducido.
El actor en ATI SISTEMAS SL tenía establecido por contrato un periodo de prueba de 2 meses, sujetándose la relación laboral al convenio colectivo de montajes y empresas auxiliares del Principado de Asturias.
3º) En fecha uno de marzo de 2022 Alimerka comunica al trabajador que desde el día 19 febrero 2022 le abonará un salario anual de 22.500 euros brutos abonado en 12 mensualidades, que Alimerka además del salario correspondiente a la categoría profesional del trabajador que es la de oficial de primera mantenimiento, correspondiente al nivel 6-10 del convenio colectivo de minoristas de alimentación del PRINCIPADO DE ASTURIAS, aplicable a la relación laboral, le abonará mensualmente un complemento salarial denominado plus de responsabilidad sp por importe de 679,14 euros brutos fijos mensuales, que dicho plus será abonado salvo en las situaciones de IT en las que pueda incurrir el operario, ni por ende la empresa estará obligada a complementar las prestaciones de IT hasta alcanzar dicho importe, que dicho plus será objeto de absorción y compensación con las subidas salariales que se establezcan en el convenio colectivo de minoristas de alimentación vigente en cada momento, así como con los posibles ascensos de categoría profesional que pudieran darse, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 26 del TRLET.
No se ha aportado por ALIMERKA pese a ser requerida ad hoc contrato de trabajo suscrito con el demandante, nóminas del mismo, ni registros horarios del trabajador obligatorios ni el calendario laboral del actor, a diferencia de lo sucedido con ATI SISTEMAS que sí dio cumplimiento a dicho requerimiento judicial habido a instancia de contraparte.
4º) En fecha uno de marzo de 2022 ALIMERKA le da de alta en TGSS como trabajador a su cargo, participándole en fecha 31 de agosto de 2.022 que queda extinguida la relación laboral entre las partes como consecuencia de no haber superado el periodo de prueba estipulado en el contrato de trabajo suscrito con usted.
No constan elecciones sindicales celebradas en ALIMERKA SA mientras el actor trabajó para ella.
5º) En la demanda se reclaman, amén de la improcedencia del cese/despido, las siguientes cuantías de ALIMERKA: - 3 horas por curso obligatorio fuera del horario ordinario y que no se retribuyó ni compensó: 12,50 € * 3 horas = 37,50 euros.
- 2 jornadas de 8 horas en festivos: 21,88 € * 16 horas = 350,08 euros.
- 36 noches en horario nocturno: 12,50 € x 25% x 36 x 8 = 900,00 euros.
Por un total de 1.287,58 que por la presente se reclaman .
6º) En fecha 10/10/2022 se celebró el preceptivo acto conciliatorio previo instado el 22.9.2022 en materia de despido y cantidad por el operario, concluyendo con el resultado de "sin avenencia" respecto de ALIMERKA y con el de tenerse por intentado sin efecto en lo que hacía a la otra conciliada ATI SISTEMAS SL .
La demanda se interpuso tempestivamente el día 11/10/2022, registrándose en decanato la misma fecha.
Fundamentos
PRIMERO.- El actor insta la calificación de improcedencia del despido acumulando reclamación de cantidad debida a la liquidación de 31/8/2022 (a lo que se opuso enteramente la demandada comparecida).
Alega ATI SISTEMAS que le alcanza falta de legitimación pasiva porque no despidió al operario el 31/8/2022, ni era su empleadora en dicha fecha, que no impugnó el cese de 17/1/2022 tempestivamente, que nada adeuda al operario pues ya se dio por saldado y finiquitado con ATI el día 17 enero 2022, que no cabe acumular a la acción por despido las sumas que postula al hecho quinto de la demanda, siendo lo reclamado responsabilidad única de ALIMERKA en todo caso, que subrogó luego al trabajador desde ATI SISTEMAS.
La demandante se mostró conforme con que la única responsable de lo postulado era ALIMERKA, si bien que demandó a ATI SISTEMAS dada la subrogación empresarial habida, sin que exista caducidad de la acción tempestivamente interpuesta frente a ALIMERKA SA.
En la demanda plantea que: el trabajador manifiesta su disconformidad con la extinción realizada por cuanto se estaría utilizando el periodo de prueba en fraude de ley, desconociendo siquiera si fue acordado por las partes, pero se estaría utilizando para extinguir la relación laboral superados los 6 meses de prestación de servicios directa para ALIMERKA SA (desde 19/2/2022 en que comienza a hacerse cargo del salario); y 5 meses y 29 días después de ser dado de alta en la SS por ésta en fecha uno de marzo de 2.022 . Que además debe tenerse en cuenta que el trabajador llevaba prestando el mismo servicio, con la misma categoría y funciones de mantenimiento, para la misma empresa, en el mismo centro de trabajo, desde 27/12/2021, si bien que por medio de la otra conciliada/demandada ATI SISTEMAS SL, habiendo acreditado sobradamente su aptitud y actitud correctas para/en el desempeño del puesto de trabajo.
SEGUNDO.- Hay que comenzar diciendo que previene el ET en lo que interesa, Principio del formulario
Final del formulario
Artículo 14. Periodo de prueba.
1. Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.
Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
2. Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.
La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.
3. Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad de la persona trabajadora en la empresa.
Las situaciones de incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género, que afecten a la persona trabajadora durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
TERCERO.- No estamos aquí ante una válida finalización de la relación contractual de trabajo por la no superación del periodo de prueba, el período de prueba sirve al empresario para comprobar, durante un tiempo limitado y sobre el terreno, que el empleado reúne las características personales y profesionales adecuadas; éste, al tiempo, también podrá verificar si le conviene o no mantener el vínculo. Como garantía, para el caso de un resultado insatisfactorio, cualquiera de los dos podrá resolver la relación libremente. La previsión del art. 14.1 ET de que «podrá concertarse por escrito un período de prueba» implica una facultad que como tal, se podrá o no utilizar en los contratos de trabajo y, en el supuesto de que no se haga uso de esta facultad en el contrato de trabajo, ha de entenderse que no existe período de prueba ... el período de prueba recogido en los convenios colectivos no tiene virtualidad directa, y sus previsiones no son suficientes para entenderlo existente ...» ( STS 5-10-2001 [RJ 2001, 9590]). Tanto en los contratos de duración indefinida como en los temporales las partes pueden concertar «por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio... no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores... no podrá exceder de tres meses para los... que no sean técnicos titulados» ( art. 14.1 ET). En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. En consecuencia, la cláusula a estos efectos exige forma escrita , aun cuando la relación haya sido concertada de palabra ( STSJ Murcia 19-5-1994 [AS 1994, 1818]). El requisito de forma escrita lo es «ad solemnitatem». Por consiguiente, su ausencia determina la nulidad, no del vínculo laboral, que sigue siendo válido, pero sí del pacto ( STS 12-1-1981 [RJ 1981, 192]). Por otro lado, no cabrá suscribirlo con posterioridad al momento de formalizar la relación. De haber sido acordado una vez iniciada la prestación de servicios procederá considerarlo abusivo ( STS 15-9-1986 [RJ 1986, 4973]). Esta extinción no aparece sometida a formalidad alguna ( STS 6-7-1990 [RJ 1990, 6068]); el empresario puede rescindir el contrato sin necesidad de llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa de tal decisión ( STS 2-4-2007 [JUR 2007, 119928]).
También «será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación», pues no servirá al objetivo de comprobar una aptitud ya acreditada ( art. 14.1 ET); ( STSJ Cataluña 7-6-1993 [AS 1993, 2963]).
Cada parte es libre para resolver el vínculo antes de finalizar el tiempo establecido, careciendo de trascendencia la causa invocada a la hora de adoptar tal decisión, « salvo que se realizara por motivación torpe, vulneración de los derechos fundamentales, o por descansar en condiciones ajenas a las experiencias que constituyen el objeto de la prueba» ( STS 27-12-1989 [RJ 1989, 9088]), siendo que aquí, amén de que la empresa NO ha evidenciado que se pactara con ALIMERKA SA en el contrato de trabajo periodo de prueba alguno, resulta que ya venía trabajando realizando las mismas funciones en el centro de trabajo de la última aun contratado por ATI SISTEMAS SL, periodo 27/12/21 a 17/01/22, sin que ALIMERKA tuviera queja alguna de su desempeño profesional, en otro caso no le habría subrogado desde ATI en sus mismas condiciones económicas; de donde deriva la calificación del cese como constitutivo de despido improcedente, y no como una válida finalización de la relación contractual de trabajo por no superar el periodo de prueba, se invoca dicha no superación de la prueba cuando en verdad se quiere despedir al operario por ALIMERKA, sin tenerse causa legítima o fundada a tal fin; además, dada la subrogación habida, cuando se le participa el cese de 31/8/22 había ya transcurrido con creces el periodo de prueba de 2 meses establecido en el contrato con ATI; le pertenece de este modo una indemnización de 2,75 días/mes trabajado, computándose por redondeo 9 meses de servicios en el periodo del 27 diciembre 2021 al día 31 agosto de 2022, que supone montante indemnizatorio de 1.525,59 €. Sin derecho a salarios de trámite más que si la demandada condenada en su caso optase expresa o tácitamente por la readmisión. Se ha de partir de dicha antigüedad de 12/2021 dado que existió subrogación empresarial y el finiquito que percibió de ATI SISTEMAS lo era por fin de obra o contrato temporal y no por despido improcedente.
Ninguna responsabilidad alcanza a la codemandada ATI SISTEMAS, que ha sido demandada únicamente a efectos de litisconsorcio pasivo necesario dada la subrogación empresarial habida; ni en materia de despido ni en el particular de la reclamación de cantidad que se corresponde con periodo trabajado ya para ALIMERKA SA.
CUARTO.- En relación con la reclamación de cantidad, debe ser acogida igualmente dado que, En cuanto a la acumulación de acciones, el artículo 26 en su apartado 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , establece que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de la Ley 36/2.011 .
En la Litis, atendido que no habiendo comparecido al acto de la vista oral el empresario, ALIMERKA SA, aduciendo y probando la concurrencia de hecho extintivo, obstativo o impeditivo algunos del débito, se ha de acoger la reclamación salarial actuada en cuantía por principal de 1.287,58 € brutos, ex. Artículos 4.2 f), 26, 29 y concordantes del TRLET, y ello en función de que se han de tener por probados los devengos reclamados por el actor dado que ALIMERKA no aportó el calendario laboral del actor en ella desde 19/2/2022 a 31/8/2022, como tampoco los obligados y legales registros horarios o de jornada, por lo que se ha de aplicar el artículo 94.2 de la LRJS ( Artículo 94. Prueba documental. 1. De la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada, ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen. 2. Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada).
Cabe la acumulación pese a lo indicado por ATI SISTEMAS pues se trata de la reclamación de sumas salariales pendientes de pago al cese de 31/8/2022, por horas extras, nocturnas, festivas.
Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS, contra esta sentencia cabe deducir Recurso de Suplicación, de lo que se advierte desde ya a las partes.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando sustancialmente la demanda formulada por Don Jose Daniel, contra la empresa ATI SISTEMAS, S.L., la empresa ALIMERKA S.A., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora de efectos 31 de agosto de 2.022, condenando a la empresa demandada única responsable ALIMERKA S.A. a estar y pasar por ello, así como a que, bien readmita a la parte actora en su P.T. en las mismas circunstancias profesionales que informaban la relación laboral antes del despido, junto con el abono en este caso de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 61,64 € brutos diarios de sueldo; bien la indemnice en la suma de 1.525,59€ (24,75 días); opción a ejercitar por la condenada en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia, y además de forma expresa ante este juzgado, en otro caso se entenderá que la opción lo es por la readmisión (opción tácita). La opción tempestiva por la indemnización comporta la extinción de la relación laboral a fecha del despido. Que igualmente, debo condenar y CONDE NO a ALIMERKA S.A. a satisfacer al trabajador accionante la suma bruta de 1.287,58 € por los conceptos salariales ya indicados/desglosados.
Se absuelve a la codemandada ATI SISTEMAS S.L. de todos los planteamientos de la demanda en su contra, por falta de acción frente a ella.
Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales, al no observarse méritos bastantes ad hoc.
En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle, ex. Art. 33 ET.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0657 22 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0657 22 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.
E./
