PRIMERO.- El actor, Evaristo, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios para la empresa DIRECCION002. el día 8 de octubre de 2.016, con una jornada semanal de 33 horas y con la categoría profesional de limpiador, siendo el centro de trabajo el Polideportivo nuevo de DIRECCION003, en DIRECCION001, estando sujeta la relación laboral al Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias. Ese contrato se convirtió en indefinido el 25 de mayo de 2.018.
En fecha 15 de junio de 2.020 se le comunica que las 33 horas serán prestadas de lunes a sábados, en sistema de turnos de acuerdo a cuadrante, en turno de mañana de lunes a sábados de 7 a 12,30 horas y en turnos de tarde de lunes a sábados de 19 a 0,30 horas.
Desde el día 6 de septiembre de 2.021 la prestación de servicios pasó a realizarse de lunes a viernes de 22 a 4,36 horas.
El día 19 de noviembre de 2.021 pasa subrogado a la empresa Proinlec Norte Activa S.L.
SEGUNDO.- El actor desarrolla su labor en el Polideportivo en ese horario con su compañera María Teresa.
En el mes de noviembre de 2.022 María Teresa formuló denuncia ante la policía nacional por exhibicionismo y provocación sexual frente a Evaristo por unos hechos supuestamente ocurridos el día 9 o 10 de noviembre de 2.022 en el centro de trabajo, manifestando que había visto a Evaristo masturbarse en dos ocasiones, dando lugar a las diligencias previas 463/2022 seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Siero. Por Auto de 27 de diciembre de 2.023, cuya firmeza no consta, se acordó el sobreseimiento provisional procediendo al archivo de las actuaciones. Copia del auto obra unida al ramo de prueba de la parte actora, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
Por Auto del mismo Juzgado de 17 de noviembre de 2.023 se había denegado la medida cautelar de alejamiento que María Teresa había solicitado el 19 de septiembre de 2.023, que incorporado al ramo de prueba del demandante se da igualmente por reproducido.
TERCERO.- El actor, que había iniciado situación de incapacidad temporal el día 10 de noviembre de 2.022, día 25 de octubre de 2.023 presenta escrito en la empresa solicitando flexibilización horaria para realizar su jornada laboral en los siguientes términos: lunes, martes y miércoles de 23,30 a 6,06 horas y jueves y viernes de 2 a 8,36 horas, para poder cuidar a su hijo menor hasta que llegue su mujer que desarrolla su jornada en horario nocturno, señalando que después de su incorporación al trabajo después de la incapacidad temporal, el inicio de ese horario sería desde el día 27 de octubre de 2.023. Esa petición fue desestimada por la empresa el día 8 de noviembre al entender que no podía concederla atendiendo a los pliegos de condiciones del contrato, ofreciéndole como alternativa el cambio de centro de trabajo y trabajar en horario diurno. El día 13 de noviembre de 2.023 el actor vuelve a presentar escrito, rechazando el cambio de centro y de jornada, solicitando adaptar el horario de lunes a viernes de 23 a 5,36 desde el día 11 de diciembre de 2.023. El día 13 de noviembre la empresa acepta la solicitud del trabajador señalando que produciría efectos desde el día 11 de diciembre, una vez finalizadas las vacaciones.
CUARTO.- María Teresa, que también había permanecido en situación de incapacidad temporal hasta el día 17 de julio de 2.023, reincorporándose al puesto en el Polideportivo de DIRECCION003 Nuevo, el día 1 de septiembre de 2.023 inicia situación de excedencia, solicitando la reincorporación al puesto con efectos al día 30 de noviembre. El día 8 de noviembre de 2023 presenta un escrito a la empresa recordándole que había formulado denuncia ante la empresa, la inspección de trabajo y judicialmente por los hechos cometidos por su compañero por lo que solicitaba que, cara a su reincorporación, se tomen las medidas oportunas con Evaristo para no coincidir con él mismo en su tiempo y lugar de trabajo.
Tras ello, el día 11 de diciembre de 2.023 la empresa entrega a los dos un escrito en los siguientes términos "Como consecuencia del incidente acaecido el pasado 10 de noviembre de 2022 y ante la próxima reincorporación de las dos personas trabajadoras a sus puestos de trabajo, desde la administración del centro, os proponemos alternativas para un cambio de centro voluntario de cara a evitar permanecer en el mismo centro de trabajo compartiendo horario
Las alternativas que le aportamos son
OPCION 1
DIRECCION004 lunes, miércoles y viernes de 06.00-8:00
DIRECCION005 BAJO: lunes a viernes de 08:00-11:00
DIRECCION005 ALTO: lunes a viernes de 11:00-13:15
OPCION 2
PISCINA CLIMATIZADA DIRECCION003
Lunes a viernes de 22:00-03 12 o 23:00-04.12
Domingo 15 00-22:00
OPCION 3
POLIDEPORTIVO DIRECCION006 martes a viernes de 12:00-13:30
POLIDEPORTIVO NUEVO DIRECCION003
Miércoles a viernes 06:30-09:50
Sábado 21.00-03:30
Domingo 15:00-22.00
PISCINA CLIMATIZADA DIRECCION003 sábado de 15:00-18:30
En todas las opciones se respetarán las 33 horas de trabajo.
Si ninguna de las dos personas trabajadoras aceptan voluntariamente el cambio de centro y siempre y cuando no exista una resolución judicial que indique lo contrario, se reincorporarán a sus puestos de trabajo en el Polideportivo Nuevo de DIRECCION003".
El actor respondió ese mismo día señalando que no le encajaba ninguno de los centros propuestos por el tema de conciliación. Su compañera también rechazó las ofertas presentadas.
El día 20 de diciembre de 2.023 María Teresa vuelve a presentar escrito comunicando que se reincorporaría el día 26 de diciembre de 2.023, solicitando que se adopten medidas para evitar coincidir con Evaristo, no imponiéndole a ella una modificación que perjudique su desempeño y condiciones laborales.
QUINTO.- El día 22 de diciembre de 2.023 la empresa entrega al trabajador anexo a su contrato de trabajo en los siguientes términos "De una parte, Dimas, con DNI NUM000, en calidad de Administrador único de la empresa PROINLEC NORTE ACTIVA, S.L., con CIF B74442591, inscrita en la Seguridad Social con nº 33/119381017 y domicilio en DIRECCION007 - DIRECCION008.
COMUNICA:
A D. Evaristo, como trabajador, provisto de DNI NUM001 y Nº Afiliación NUM002 que pertenece a la plantilla de la citada empresa con tipo de contrato 209:
1º Por motivos organizativos, con fecha 26/12/23 pasará a prestar sus servicios para el PATRONATO MUNICIPAL DE DIRECCION003 en el siguiente centro:
POLIDEPORTIVO DIRECCION000:
L-V 23:00-05:36
2º Que dichos horarios podrán ser modificados por necesidades del servicio".
SEXTO.- El actor respondió ese mismo día en los siguientes términos "Buenas tardes recibido el mensaje, por favor mándales el día y hora de la incorporación al equipo multidisciplinar para que valoren las tareas a realizar en relación a mi discapacidad. Y dejar constancia de mi disconformidad con el cambio ya que me siento perjudicado con el cambio de puesto de trabajo". Al responderle la empresa que sólo se estaba llevando a cabo un cambio de centro de trabajo, pero manteniendo las mismas funciones, remite otro correo en los siguientes términos "Buenas tardes primero indicar que mi contrato de trabajo está directamente ligado a el polideportivo nuevo de DIRECCION003 y que no me parece correcto en términos organizativos que una compañera de trabajo con domicilio en DIRECCION009 venga a trabajar a DIRECCION003 y yo que soy de DIRECCION003 tenga que ir a trabajar a DIRECCION000 máxime cuando soy el trabajador de más antigüedad en el polideportivo nuevo de DIRECCION003 en contra de lo que se dice referente a los traslados en el convenio de limpieza de locales y edificios del Principado de Asturias al cual estoy adscrito. Ateniéndome a tomar las medidas judiciales oportunas".
El día 26 de diciembre de 2.023 inicia nuevamente situación de incapacidad temporal, por recaída, y remite correo a la empresa solicitando que a la vista del traslado que le quieren hacer a DIRECCION000 si estaban en pie las propuestas de 11 de diciembre le encajaría la de la piscina climatizada. Ese correo fue respondido por la empresa el día 4 de enero desestimando el cambio solicitado por el trabajador.
SEPTIMO.- El día 9 de octubre de 2.023 había formulado denuncia ante la inspección de trabajo alegando que la empresa no tenía a disposición de los trabajadores los registros de jornada en el centro de trabajo, constando incorporada al ramo de prueba del actor la contestación facilitada por la Inspección, cuyo contenido se da por reproducido.
OCTAVO.- Consta incorporado al ramo de prueba de la empresa demandada el plan de igualdad, en el que se incluye el protocolo de prevención, detección y actuación ante situaciones de acoso sexual o por razón de sexo, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la pretensión actora, encaminada a que se deje sin efecto lo que entiende que constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, al haberle cambiado la empresa su centro de trabajo, trasladándole desde DIRECCION001 hasta DIRECCION000, entendiendo que además es una represalia por haber solicitado una adaptación del horario para conciliar su vida familiar así como por haber formulado una denuncia ante la inspección de trabajo, se alza la empresa demandada negando la existencia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo pues el cambio de centro de trabajo entra dentro del poder de organización y dirección del empresario, encontrándose, además, justificado en cumplimiento del plan de igualdad de la empresa y de prevención del acoso.
SEGUNDO.- Y, lo primero que debemos examinar es, si efectivamente, existe esa modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Tal como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de julio de 2.011 "para verificar si la variación introducida por la empresa reviste la nota de sustancialidad requerida por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, deberemos tener en cuenta los diferentes criterios que viene aplicando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para distinguir lo "sustancial" de lo "accidental", y que son los siguientes: El primer criterio es el de la naturaleza de la condición afectada; a él se refiere la sentencia de 20 de enero de 2009, cuando afirma que la modificación es sustancial por el mero hecho de incidir en una de las condiciones contempladas en el artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores y que la entidad de la modificación carece de relevancia por mor de la calificación objetiva, determinada por la mera incardinación en el enunciado. No obstante, aunque se acepte que no todas las alteraciones de las condiciones enumeradas en el citado apartado, son necesariamente sustanciales, el criterio señalado obliga a diferenciar entre las decisiones modificativas que afectan a aspectos básicos o esenciales del contrato de trabajo y aquellas otras que se proyectan sobre elementos accesorios. El segundo criterio es el del alcance o importancia de la modificación, al que alude, entre otras, la sentencia de 9 de diciembre de 2003, a tenor del cual la sustancialidad no es predicable de alteraciones insignificantes o poco significativas. El tercer criterio es el de la mayor onerosidad, que atiende a la potencialidad dañosa del cambio y valora la existencia o inexistencia de gravamen para los trabajadores como se aprecia en la sentencia de 3 de abril de 1995, si bien conviene resaltar que el apartado 3, párrafo segundo, del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores muestra que la sustancialidad puede existir sin gravamen. El cuarto y último criterio es el del alcance temporal de la medida, ponderado por la sentencia de 10 de octubre de 2005 que considera que la variación introducida unilateralmente por la demandada consistente en entrar media hora más tarde al trabajo saliendo media hora más tarde, únicamente durante los meses de verano, no puede calificarse de sustancial". Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016 señala "El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5. C y 20.1 y 2 ET) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial. Como explica la STS 10 noviembre 2015 (rec. 261/2014), forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral...".
TERCERO.- Y, en relación con el cambio de centro de trabajo, tal como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de abril de 2.006 "En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley", con lo que es evidente que la materia relativa a traslados -sea configurable o no como modificación sustancial- tiene un régimen jurídico diferenciado y de obligada aplicación. Y desde el momento en que la movilidad geográfica que disciplina aquel precepto -art. 40- exige cambio de residencia ( Sentencias de 14/10/04; 27/12/99; 18/09/90; 05/06/90 recurso por infracción de ley-; 16/03/89 -recurso por infracción de ley-), hasta el punto de que tal presupuesto se ha calificado de "elemento característico del supuesto de hecho del art. 40.1 ET ( Sentencia de 12/02/90) y de que la movilidad geográfica haya de considerarse "débil o no sustancial" cuando no exige "el cambio de residencia que es inherente al supuesto previsto en el artículo 40 ET con ello resulta obligado colegir que los supuestos de movilidad que no impliquen aquel cambio (bien de forma permanente, en el traslado; bien de forma temporal, en el desplazamiento) están amparados por el ordinario poder de dirección del empresario reglado en los arts. 5.1.c) y 20, no estando sujetos a procedimiento o justificación algunos, a excepción del preceptivo informe del Comité de Empresa ( art. 64.1.4º b) ET, para el supuesto de traslado -total o parcial- de las instalaciones). 2.- Y no es otro el punto de vista mantenido por esta Sala en precedentes ocasiones, atribuyendo al regular ejercicio de las facultades directivas del empresario el tomar decisiones sobre movilidad geográfica que no determine necesaria variación del domicilio. Así, en la Sentencia de 27/12/99 se decía: "Como quiera que existe un espacio de movilidad sin regulación legal, ya que el art. 39 del ET sólo disciplina los supuestos de movilidad funcional y el art. 40 los de movilidad geográfica que exigen el cambio de residencia, algún sector de la doctrina científica, ha optado por incluir los cambios de puesto de trabajo desde un centro a otro sitio en la misma localidad, como supuestos de movilidad funcional. Pues bien, tanto si se extiende dicha calificación de movilidad funcional (a los citados cambios de centro), como si califica a éstos, más propiamente, como casos de movilidad geográfica "lato sensu", débil, o no sustancial por no llevar aparejado el cambio de residencia, es lo cierto que, en cualquier caso, quedan excluidos del art. 40 ET y deben ser incardinados en la esfera del "ius variandi" del empresario" (en el mismo sentido, considerando tales supuestos como expresión del poder de dirección, también la STS 19/12/02 ). Poder empresarial, añadimos ahora, que hemos de entender -con autorizada doctrina- como "ius variandi" común, en tanto que facultad de especificación de la prestación laboral y de introducir en ella modificaciones accidentales, frente al especial que supone acordar las modificaciones sustanciales a que se refiere el art. 41 ET...". Por tanto, el criterio mantenido por nuestro Alto Tribunal es el de entender que en estos casos de un cambio de centro de trabajo, sin cambio de residencia, supuesto que nos ocupa, pues el actor vive en DIRECCION001 y el centro de trabajo se encuentra en DIRECCION000, que además no exige cambio de residencia, se trata de una manifestación del poder de dirección que ostenta el empresario en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 20 del Estatuto de los trabajadores. Y que esa posibilidad para destinar a los trabajadores de un centro a otro entra dentro del poder de dirección del empleador se desprende también de la lectura del propio convenio colectivo de aplicación, dónde se regula expresamente la movilidad del personal en el artículo 17, facultad que se concede al empresario, sin que se prevea que se trate de una modificación que deba estar justificada o consensuada, sino que queda a la voluntad del empresario que sólo se le impone respetar la antigüedad de los trabajadores, adoptando la decisión según las necesidades de la empresa y del servicio, poniéndola en conocimiento del comité y del trabajador, por lo que en definitiva esa movilidad es facultad del empleador. Por tanto, no existe modificación sustancial de las condiciones de trabajo, lo que implica que no puede entrarse en éste momento a conocer si la empresa venía o no obligada a respetar el contenido del artículo 17 del convenio, en cuanto a la antigüedad, que, en su caso, deberá articularse a través del procedimiento ordinario, al quedar limitado el presente procedimiento urgente a las modificaciones de las condiciones de trabajo en sentido estricto.
CUARTO.- Debe señalarse, no obstante, que además los motivos organizativos que esgrime la empresa se encuentran justificados. La decisión se adopta, no porque el actor haya solicitado una conciliación de su vida familiar y laboral, ni porqué haya formulado una denuncia a la inspección, de la que, por cierto, no existe referencia alguna en la demanda, lo que supone una indefensión manifiesta para la parte demandada, sino que se adopta por el conflicto existente entre los dos únicos trabajadores del centro de trabajo. Las medidas se adoptan en diciembre del año 2.023 porque si bien los hechos ocurrieron en noviembre de 2.022, desde esa fecha ambos trabajadores permanecieron en situación de incapacidad temporal y, posteriormente, María Teresa en situación de excedencia, por lo que es a partir del día 26 de diciembre de 2.023 cuando ambos deben volver a coincidir en el turno. La empresa, ante esa situación, con una denuncia penal de una trabajadora hacia otro compañero, viene obligada a adoptar las medidas oportunas, habiendo actuado correctamente cuando ofertó a las dos partes distintos tajos para evitar la coincidencia, ofrecimiento que ambos declinaron. En esa situación, y hasta que haya una resolución firme que ponga fin al enfrentamiento y decida si existe o no acoso por parte de Evaristo a María Teresa, la empresa debe aplicar el protocolo de prevención del acoso existente en la empresa, pues en otro caso estaría incurriendo en una infracción muy grave de las previstas en la Ley de infracciones y sanciones en el orden social. Y ese protocolo establece expresamente que en caso de ser necesario cambiar de centro de trabajo, debe cambiarse al denunciado, que es lo que hizo la empresa. Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la demanda.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138.6 de la Ley reguladora de la jurisdicción social contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Evaristo contra la empresa Proinlec Norte Activa S.L.U. absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.
Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
