Sentencia Social 27/2023 ...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Social 27/2023 Juzgado de lo Social de Oviedo nº 3, Rec. 718/2022 de 23 de enero del 2023

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Orden: Social

Fecha: 23 de Enero de 2023

Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo

Ponente: MARIA DE LOS ANGELES ANDRES VEGA

Nº de sentencia: 27/2023

Núm. Cendoj: 33044440032023100002

Núm. Ecli: ES:JSO:2023:325

Núm. Roj: SJSO 325:2023

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 718/2022

SENTENCIA Nº : 27/2023

En Oviedo a veintitrés de enero de dos mil veintitrés.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido nulo, subsidiariamente improcedente y, más subsidiariamente, reclamación de cantidad/indemnización, seguidos entre partes:

Como demandante doña Marina , que comparece representada por la graduada social doña Laura Martínez Flórez, a tenor de poder telemático obrante en autos.

Como demandados la empresa CONSEJERÍA DE HACIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, que comparece representada por la letrada doña María Belén García Rodríguez, según certificación profesional que consta en el legajo de poderes de la secretaría del juzgado, y el MINISTERIO FISCAL, que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 28 de octubre de 2022, con entrada en el juzgado el día 31 siguiente, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita por la parte sea dictada en su día sentencia por la que se declare el despido sufrido por Dña. Marina en fecha 30/09/2022 como Nulo o, subsidiariamente, Improcedente, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a proceder a su inmediata readmisión, junto con el abono de los salarios de tramitación, y de la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, incluso morales, por la vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva; o subsidiariamente, readmitir o indemnizar a la trabajadora en legal forma más el abono de los salarios de tramitación en el supuesto que legalmente proceda; o más subsidiariamente, se reconozca el derecho de la actora a percibir una indemnización equivalente a veinte días por año de servicio; y todo ello previo reconocimiento del derecho de la actora a ostentar la condición de trabajadora indefinida no fija, a tiempo completo, con la categoría de Operaria de Servicios, antigüedad de 12/01/2.017, centro de trabajo en la Sección de Gestión de Edificios Administrativos de Oviedo, y con un salario equivalente al Grupo E, con nivel de Complemento de Destino 11 y Complemento específico correspondiente al tipo A, más dos pagas extraordinarias anuales, así como demás derechos inherentes que le puedan corresponder legal y convencionalmente por la citada condición, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por dicha Resolución.

La demanda se admitió a trámite merced a decreto de fecha 9/11/2022, luego de ser subsanada a requerimiento judicial merced a diligencia de ordenación de data 31/10/2022, pues no se había aportado la comunicación del pretendido despido.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 11/01/2023, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba, oponiéndose la demandada comparecida en los términos que en la grabación de la vista oral constan, y practicada la prueba propuesta, documental declarada pertinente, con el resultado que consta en las actuaciones, concluyeron las partes insistiendo en sus pretensiones respectivas, quedando seguidamente los autos conclusos y vistos para sentencia.

Han sido observadas y cumplidas las formalidades y prescripciones legales.

Hechos

1º) La demandante doña Marina, mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando sus servicios para la consejería demandada desde el 12 de Enero de 2017, a tiempo completo, con la categoría profesional de Operaria de Servicios, prestando servicios en la Sección de Gestión de Edificios Administrativos de Oviedo, que depende de la Consejería demandada a través de la dirección general de patrimonio y sector público. El salario que venía percibiendo es de 50,17 euros brutos día con prorrata de pagas extraordinarias incluida, salario que se le liquidaba a finales de cada mes por transferencia a su cuenta bancaria. No ostentaba al cese ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo para el personal laboral de la Administración del Principado de Asturias.

2º) Subscribió con la demandada un inicial contrato de interinidad a tiempo completo por sustitución de trabajador con derecho a reserva de PT, el contrato identificaba al trabajador sustituido don Abelardo, así como la causa de la reserva del puesto de trabajo, movilidad funcional del mismo, iniciándose por dicha causa el doce de enero de 2017 y hasta que cese meritada causa de reserva del PT.

Le fue comunicada a la actora la extinción de dicho inicial contrato al cesar la causa o motivo de la reserva del PT (al haber pasado a la situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL/ABSOLUTA) del reseñado trabajador sustituido, y ello con efectos al día 31/08/2020.

Según certifica el jefe de la sección de personal laboral del servicio de la Administración de Personal de la dirección general de función pública a fecha 9/1/2023, don Alberto, Que de acuerdo con la información incorporada al programa informático de Registro de Personal y nóminas de esta Administración, la vacante que posibilita la formalización del contrato que mantenía en vigor la actora a fecha de extinción de su relación laboral se genera el 31 de agosto de 2020, fecha en la que el trabajador fijo titular del puesto NUM000 al que venía sustituyendo la actora, don Abelardo, ve extinguida su relación laboral por incapacidad permanente. La vacante generada la pasa a ocupar la actora en virtud del contrato que mantenía en vigor en el momento de su cese. Desde el 1 de octubre de 2022 tiene destino definitivo en el puesto de operario/a de servicios con código NUM000 la trabajadora fija doña Sandra. Por Resolución de esta Consejería de fecha 13 de enero de 2022 (BOPA de 20 de enero) se convoca el concurso de traslados previsto en el artículo 40 del V Convenio Colectivo . En la convocatoria de dicho concurso se incluye en la Sección de Gestión de Edificios Administrativos una única vacante en la categoría de operario de servicios con la configuración del puesto de la actora con el número de orden 107 (ver. Pág. 7 de la convocatoria). Por Resolución de esta Consejería de fecha 23 de mayo de 2022 (BOPA 3 de junio de 2022) se publica la adjudicación de destinos en el concurso de traslados convocado al amparo del artículo 40 del V Convenio. En dicho concurso el puesto con número de orden 107 es elegido como destino por la trabajadora fija doña Sandra. Ver pág. 9 del anexo de asignación de destinos de la Resolución anteriormente citada. La incorporación a sus destinos de los aspirantes que obtuvieron destino tiene lugar el día 1 de octubre de 2022 tal y como prevé la resolución anteriormente citada, ello motiva el cese de la demandante, al ser la interina que ocupaba el puesto elegido (sic) por la demandante. Lo que se hace constar a afectos de su aportación como prueba en los Autos 718/2022 del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo.

3º) El día 31/8/2.020 las partes subscriben un segundo contrato de interinidad a TC, esta vez en la modalidad de interinidad por vacante, pasando la actora el 1/9/2.020 a desempeñar los mismos cometidos o funciones y en igual centro de trabajo que bajo la modalidad anterior de interinidad por sustitución, con la misma categoría, dicho 2º contrato estipulaba en la cláusula sexta que se celebraba:

Para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura de conformidad con la cláusula tercera.

Asimismo preveía la cláusula tercera que la duración se extenderá desde el día uno de septiembre de 2020 durante el tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza, sea amortizada o transformada, o bien si se produce el reingreso de personal excedente conforme al convenio colectivo de aplicación, así como por cobertura de personal laboral fijo, todo ello por los procedimientos legal y reglamentariamente establecidos; remitía a la aplicación al mismo del artículo 15 del TRLET, Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre, y convenio colectivo ya indicado.

4º) La actora en fecha 30 de mayo de 2.022 presentó demanda en materia de reconocimiento de la condición de trabajadora indefinida no fija de la Administración del Principado de Asturias. El día 23 de mayo de 2022 había presentado ante la Administración coincidente reclamación previa pese a no ser preceptiva en el caso.

La demanda ha correspondido en su conocimiento por turno de reparto al juzgado de lo social número 4 de los de Oviedo, autos número PO 363/22, en los que se ha señalado la vista oral o juicio para la audiencia del 2 de febrero de 2023.

5º) La actora recibió comunicación de la demandada por la que se le participaba el cese con efectos a 30/09/2022 al haber sido cubierta su plaza por personal laboral fijo, según resolución de la consejería de hacienda de fecha 20/09/2022, del siguiente tenor literal:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- D./Dña. Marina presta servicios para la Administración del Principado de Asturias con vinculación jurídica de naturaleza laboral y carácter temporal con la categoría profesional de OPERARIO/A DE SERVICIOS en la Dirección General de Patrimonio y Juego (Sección lnstalaciones y Gestión Centralizada - Oviedo) con adscripción orgánica y funcional a la CONSEJERIA DE HACIENDA. SEGUNDO.- Por Resolución de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático de fecha 13 de enero de 2022, publicada en el B.O P A. de 20 de enero de 2022, se inicia el procedimiento de concurso de traslados regulado en el artículo 40 del V Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias . TERCERO.- Por Resolución de la Consejería de Administración Autonómica, Medio Ambiente y Cambio Climático de fecha 23 de mayo de 2022, publicada en el B.O.P.A. el día 3 de junio de 2022, se resuelve dicho concurso. En virtud de la misma se adjudica el puesto de trabajo que actualmente ocupa D./Dña. Marina en el/la Dirección General de Patrimonio y Juego, a personal laboral fijo. CUARTO.- La propuesta de Resolución ha sido fiscalizada de conformidad con fecha 19 de septiembre de 2022.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

TERCERO.- El artículo 31 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración del Principado de Asturias, establece que: "Los contratos se extinguirán por las causas señaladas al respecto en el Estatuto de los Trabajadores y normas de desarrollo y concordantes". CUARTO.- El Artículo 49 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, determina como causa de extinción del contrato de trabajo, "las consignadas válidamente en el contrato", indicándose en el presente caso que el mismo se extenderá hasta que se produzca la cobertura del puesto por personal fijo. QUINTO.- En la presente Resolución se han aplicado los criterios de cese regulados en el artículo 17 de la Resolución de 20 de febrero de 2004, de la Consejería de Economía y Administración Pública, por la que se establecen normas para la adscripción de personal no permanente.

Vistos los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho concurrentes, por la presente RESUELVO:

PRIMERO.- Acordar el cese de D./Dña. Marina con D.N.I. número: NUM001, con vinculación jurídica de naturaleza laboral y carácter temporal con la categoría profesional de OPERARIO/A DE SERVICIOS, adscrito/a a la CONSEJERÍA DE HACIENDA, por la provisión definitiva de la plaza que ocupaba. SEGUNDO.- Referir los efectos del cese al día 30 de septiembre de 2022.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , frente a esta Resolución, que es definitiva en la vía administrativa, podrá interponer demanda en el plazo de veinte días hábiles siguientes a su notificación ante los Juzgados de lo Social que correspondan a su centro de trabajo o, a su elección, ante los que resultaran competentes por razón de su domicilio, si éste radica en el Principado de Asturias. Ello, sin perjuicio de interponer cualquier otro que estime procedente.

Frente a dicha comunicación la actora acciona por despido en fecha 28/10/2022.

6º) A don Abelardo, se le había asignado por resolución de 12/2016 un puesto de trabajo compatible a su instancia conforme LPRL, por lo que dejó de servir el que había obtenido como personal laboral fijo por oposición libre meses antes, siendo el último el que pasó a desempeñar la actora el día 12 enero 2017 mediante inicial contrato de interinidad por sustitución de dicho trabajador con reserva de PT, al ser la movilidad funcional acordada por razones de salud, de carácter temporal o provisional. Dicha movilidad dio comienzo el día 9 enero 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- No es objeto de discusión el inicio de la prestación de servicios el 12/1/2.017 ni la realidad de los dos contratos de interinidad suscritos y los respectivos ceses o extinciones comunicadas, tampoco las funciones o categoría, centro de trabajo, etc., incluso la consejería le reconoce un salario superior de 50,17 euros, al rogado en demanda.

Al planteamiento de la actora se opuso sin embargo íntegramente la consejería demandada rogando desestimación de la pretensión por razones de fondo.

Parte la actora en su demanda y/o argumentar de lo siguiente: En ningún momento se identifica la plaza vacante o el puesto de trabajo a desarrollar por la trabajadora bajo la cobertura del segundo contrato de trabajo. Lo cierto es que durante la vigencia de ambos contratos de trabajo, la trabajadora ha venido prestando los mismos servicios como "Operaria de Servicios", y en el mismo puesto de trabajo dependiente de la Dirección General de Patrimonio de Oviedo, lo cual evidencia que ambas contrataciones temporales son fraudulentas, pues estamos en realidad, ante una necesidad estructural y permanente de la Administración, que ya se perpetúa por más de cinco años de duración. En particular, respecto al primer contrato debemos advertir que ha superado el más reciente criterio jurisprudencial que viene declarando indefinidos todos aquellos contratos de interinidad, también los de interinidad por sustitución, que superen el plazo de tres años. Junto a lo anterior, continuando con el análisis del primero de los contratos suscritos, sostenemos también su irregularidad, porque si bien se identifica al trabajador a sustituir, resulta que NO se identifica, en absoluto la causa. En este sentido, la concreción de la causa o causas por la/s que se celebra este contrato es crucial, pues sólo las causas que legal o convencionalmente pudieran dar lugar a la reserva de puesto de trabajo, justificarían el uso de esta modalidad contractual, lo que en nuestro caso, desconocemos, al no saberse qué se encontraba haciendo D. Abelardo, lo que conduce a generar en la actora la expectativa de trabajo estable por desconocimiento de la más elemental y mínima causa que le hiciera poder prever cuándo finalizaría el mismo. Por tanto, estamos ante una irregularidad grave, respecto de la cual, opera la presunción iuris tantum a favor de los contratos indefinidos, siempre que de la propia naturaleza de la actividad o de los servicios contratados, no se deduzca la naturaleza temporal de los contratos ( TS 2-11-94, EDJ 24205), lo que aquí sucede en tanto que la Administración tiene una necesidad estructural y permanente de Operarios de Servicios como la trabajadora. Respecto al segundo de los contratos resulta que el mismo no identifica la vacante que ocupe la que suscribe. La identificación del puesto de trabajo actúa como requisito esencial en esta modalidad contractual temporal, y en nuestro caso, no se indica el puesto a cubrir interinamente. Además, al tiempo de la firma de este segundo contrato por parte de la trabajadora, no existía ningún proceso de selección o promoción como el indicado en la Cláusula Tercera del mismo. En definitiva, y por todos los argumentos que anteceden, sostenemos que la trabajadora debe ostentar la condición de indefinida no fija de la Administración del Principado de Asturias desde el 12/01/2017. Los hechos relatados en esta comunicación de despido no son ciertos y además, adolece de defectos formales, motivo por el cual el despido de la trabajadora debe declararse Nulo o, subsidiariamente, Improcedente. Y ello, porque se debe tener en cuenta la reclamación previa y demanda presentada por la trabajadora en reclamación de su condición de indefinida. Es por ello que, si la verdadera condición de la trabajadora es la de indefinida no fija, la comunicación de fin de contrato se debe considerar como poco, un despido Improcedente, si bien a la vista de lo explicado en el párrafo anterior, se antoja a esta parte que este despido solo responde a una represalia hacia la trabajadora por haberse atrevido a reclamar su condición de trabajadora indefinida, motivo por el cual se está vulnerando el Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de indemnidad, en relación con el derecho reconocido en el art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores, según el cual todo trabajador tiene derecho al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo. Por este motivo, reclamamos adicionalmente una indemnización de 6.251 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios, incluso morales, por la vulneración del citado derecho fundamental, insistiendo en el enorme daño que se le causa a la trabajadora al despedirla en el actual contexto socio económico. Subsidiariamente, debemos insistir en la Improcedencia del despido puesto que como venimos exponiendo, la trabajadora ha sufrido una contratación temporal fraudulenta que convierte su relación laboral en indefinida, motivo por el cual, la cobertura del puesto en el que actualmente pudiera estar adscrita, no justifica su despido, sino que la Administración demandada debería procurarle nueva ocupación, en una de las múltiples plazas vacantes que tiene para su puesto de trabajo de Operaria de Servicios. Más subsidiariamente, y de nuevo previo reconocimiento de su condición como trabajadora indefinida no fija con una antigüedad desde 12/01/12017, solicitamos que, al menos, se reconozca el derecho de la actora a percibir una indemnización equivalente a veinte días por año de servicio.

SEGUNDO.- Solicitada principalmente la declaración de nulidad del cese/despido, por entenderse que es una represalia de la empresa por las demandas y actos preparatorios previos que la actora ha planteado en su contra, vulnerando con ello su garantía de indemnidad, debemos destacar tal y como recuerda y sistematiza la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 10/09/2015, número de sentencia 183/2015: "(...) 3. Invocada por la demandante de amparo la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), conviene recordar la doctrina de este Tribunal sobre la denominada «garantía de indemnidad» en el marco de las relaciones laborales. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero)- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3, o 6/2011, de 14 de febrero, FJ 2). Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2, y 3/2006, de 16 de enero, FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores]. 4. En las concreciones de lesión descritas no siempre puede apreciarse abiertamente la vinculación entre la medida empresarial cuestionada y la garantía de indemnidad que integra el art. 24.1 CE, articulándose comúnmente la dinámica procesal con base en el esquema de la prueba indiciaria. Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas. Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1 CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia. En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7). (...) En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria. (...)".

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero, «cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una aparente justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional.

Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, "en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo" ( STC 7/1993 , F. 4). Se debe tener asimismo en cuenta el sentido en el que se ha pronunciado el Tribunal Supremo -SS de 9 de febrero y 15 de abril de 1996; y, en similares términos, la posterior de 5 de diciembre de 2000- al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, "y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia". Distinguiendo, así, entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

«Será nulo el despido que:

-tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley,

-o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador» ( art. 55.5 ET; art. 108.2 LRJS).

Pero ante la posibilidad de que el empresario impute al trabajador una causa distinta (causa aparente) a la que da lugar al despido nulo (causa real), el TC ha sentado la siguiente doctrina (en despidos pluricausales):

-Alegada por el trabajador en juicio una posible causa de nulidad, debe probar hechos de los que resulte una presunción o la existencia de indicios de discriminación o lesión de un derecho fundamental.

-Al empresario le corresponde probar que hay razones suficientes, reales y serias para calificar de razonable la extinción, extrañas a todo propósito discriminatorio o atentatorio a un derecho fundamental.

-Al órgano judicial le corresponde apreciar que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva a un derecho fundamental, y hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir razones suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario ( STC 21/1992, 14-2-1992 [RTC 1992, 21]; STC 7/1993, 18-1-1993 [RTC 1993, 7]).

En la litis, a tenor de lo actuado, debemos descartar la violación de la aludida garantía de indemnidad, la reclamación previa y demanda interpuestas en materia de reconocimiento de derecho-procedimiento ordinario declarativo son posteriores al hecho mismo de que la plaza de la actora servida interinamente fuera sacada a concurso de traslados, siendo su cese consecuencia misma de dicho concurso, resolución del mismo y provisión reglada de la plaza, significar, igualmente, que no sólo son válidas como causas de extinción de la relación laboral de interinidad por vacante la adjudicación de la plaza correspondiente a quien hubiera superado el proceso selectivo para su cobertura objeto de la OPE, o a quien lo hubiera hecho en el convocado de promoción interna, sino que de otras SSTS - Sala 4ª se desprende que es legítimo el cese del interino cuando se ha adjudicado la plaza al titular vía concurso de traslados ( STS 12-06-19 ROJ 2268/19), vía proceso extraordinario de consolidación de empleo ( STS 3.7.19 ROJ 2653/2019), vía procesos de promoción profesional específica, .... Es irrelevante pues la alegación actora relativa a que cuando se concierta el 2º contrato de interinidad por vacante, no existiese ningún proceso selectivo entonces, pues omite además interesadamente la cláusula tercera de dicho contrato ( la duración se extenderá desde el día uno de septiembre de 2020 durante el tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza, sea amortizada o transformada, o bien si se produce el reingreso de personal excedente conforme al convenio colectivo de aplicación, así como por cobertura de personal laboral fijo, todo ello por los procedimientos legal y reglamentariamente establecidos), transcribiendo la demanda sólo interesadamente la estipulación sexta. La plaza había quedado vacante y sólo esto interesa en el momento de la suscripción del contrato de interinidad al tiempo de producirse la vacante en cuestión.

Debemos pues descartar de modo rotundo que en la litis estemos ante un cese que pueda ser calificado como despido nulo.

TERCERO.- Procede examinar a continuación si la actora antes del cese discrepado había adquirido la condición de trabajadora indefinida no fija al servicio de la administración del Principado de Asturias, de ser así tendría derecho a la indemnización de 20 días año de servicio que postula subsidiariamente, nunca a la de 33 días año, y ello por cuanto el cese del trabajador indefinido no fijo por provisión reglamentaria de la plaza no es constitutivo de despido improcedente alguno, siendo un cese regular, que no obstante da derecho como personal laboral indefinido no fijo a percibir dicha indemnización establecida para las regulares extinciones contractuales por causas objetivas, superior a las indemnizaciones de 12 días año previstas para otras modalidades contractuales temporales distintas de la de interinidad. En el ordenamiento jurídico español la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización, ya sea la del despido improcedente (que tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el caso de concatenación de contratos temporales) en los supuestos de cese irregular por falta de concurrencia de causa extintiva, o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de la cobertura reglamentaria de la plaza que es de veinte días de salario por año de servicio con un tope de doce mensualidades ( sentencia del Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015, seguida, entre otras, por las sentencias de 12 de mayo de 2017, rec. 1717/2015, 22 de febrero de 2018, rec. 68/2016, 28 de marzo de 2019, rec. 997/2017, de 28 de septiembre de 2021, rec. 4965/2018, y 6 de octubre de 2021 (rec. 3177/2019), y que fue establecida en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral derivada de la irregular contratación temporal del trabajador, la cual supera la prevista en el artículo 49.1 c) del ET para la extinción de los contratos temporales sin que haya habido abuso en la contratación, y que también se establece teniendo en cuenta la duración de la relación laboral y la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales. Se establece por lo tanto la regulación de una compensación económica para los supuestos en que se pone término a una relación laboral temporal abusiva, tratándose ello de una clara medida sancionadora y disuasoria de las que obliga a adoptar la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, Anexo a la Directiva 1999/70/CEE. Por otro lado, siendo la relación laboral indefinida no fija la consecuencia de una anomalía, ha de tenerse en cuenta como jurisprudencialmente se ha tendido a alejar esa figura de la interinidad por vacante, para acercarla a la relación fija, a través de diversos mecanismos, como el reconocimiento del derecho a participar en concursos de movilidad interna ( STS de 21 de julio de 2016, rec. 134/15), a la promoción interna en las mismas condiciones que el personal fijo ( STS de 2 de abril de 2018, rec. 352/18), a la excedencia voluntaria ( STS 2 de marzo de 2021, rec. 617/19), a la calificación como improcedente del cese por cobertura cuando el puesto al que se adscribió el indefinido no fijo fue funcionarial y posteriormente es cubierto por personal con dicha relación de empleo ( STS de 9 de septiembre de 2020, rec. 2587/17), o cuando se le asignó a una plaza genérica y no suficientemente identificada ( STS de 2 de febrero de 2017, rec. 53/15).

Y al respecto de dicha pregunta anterior, debemos llegar a una conclusión negativa.

De un lado, es cierto que el primer contrato (interinidad por sustitución) tuvo una duración superior a tres años de 12/1/2017 a 31/8/2020, unos 43,50 meses largos, no así el que subscribió seguidamente de interinidad por vacante para cubrir la misma plaza, extendido de 1/9/2020 a 30/9/2022 (25 meses).

Ahora bien, el hecho de que como interina por vacante atienda necesidades permanentes de la demandada mientras no se cubre el PT o plaza, no es indicativo per se de fraude de ley, amén de que no cabe proceder como lo hace la actora a la hora de considerar que, dada dicha duración acumulada de 43,50 + 25 meses, se trataba en realidad de atender necesidades estructurales y permanentes de mano de obra del lado de la demandada, en la categoría de operario/a de servicios; de un lado, son contratos independientes cada uno con su regulación y causalidad propia, el que no puede exceder de 3 años según la más reciente doctrina jurisprudencial lo es el de interinidad por vacante, no el otro, además la actora de haber sido cesada el 31/8/2.020 y no haber sido nombrada sin solución de continuidad para el desempeño del contrato de interinidad por vacante el día 1/9/2.020 habría accionado por despido, dado que no cabe según la doctrina jurisprudencial en vigor nombrar un nuevo interino distinto del inicial para la cobertura temporal de la misma plaza.

El primer contrato, por otra parte, identifica suficientemente al personal fijo con derecho a reserva de PT, con su nombre y apellidos, y la causa de la reserva del mismo, movilidad funcional, que además ha quedado acreditado que era por razones temporales de salud destinado provisionalmente dicho titular de la plaza, personal fijo por oposición libre ganada, a puesto de trabajo compatible dentro de su mismo grupo profesional, conforme a la legislación de P.R.L., con efectos de 9 enero 2017, luego ninguna irregularidad se observa, nada tiene que ver este supuesto con el resuelto por la sentencia acompañada a efectos ilustrativos fuera del ramo de prueba, dado que en aquel caso no existía derecho alguno a reserva de PT al tratarse de una excedencia de carácter voluntario sin que el convenio aplicable estatuyese dicha reserva, por lo que sólo tenía el excedente un derecho preferente al reingreso de existir vacante propiamente dicha, esto es, una expectativa de derecho más bien.

En orden al segundo contrato, veraz es que no identifica la concreta vacante con su código GEPER, pero lo cierto y verdad también es que la actora ni siquiera prueba indiciariamente que desconociera la concreta vacante que ocupaba, y dicho alegato per se no conduce a la irregularidad del contrato en las circunstancias del caso, como ha puesto de relieve la STS Sala Cuarta de fecha 22 de diciembre de 2011 (ROJ: STS 9326/2011) cuando enseña: "En concreto, respecto de la interinidad por vacante a la que aquí nos referimos, la jurisprudencia de esta Sala - que en el régimen general laboral la introdujo antes que el legislador - la ha aceptado en relación con las Administraciones públicas, con enorme flexibilidad, pero condicionando en todo caso su validez a la constancia de que se había efectuado para cubrir una plaza vacante. En un resumen del camino seguido alrededor de esta figura se aprecia cómo se comenzó diciendo que sólo era admisible para los supuestos en que "la vacante esté identificada y vinculada a una oferta pública de empleo" - SSTS 19-V-1992 (Rec.- 1737/91 ), 21-VI-1993 ( Rec.- 3013/92) - pero más adelante se aceptó que la plaza no estuviera identificada "ab initio" al admitir como válidos contratos formalmente celebrados para obra o servicio determinado cuya finalidad era la cobertura de una plaza vacante - SSTS 2-XI-1994 (Rec.- 638/94 ), 7-XI-1995 (Rec.- 473/95 ), 23-IV-1996 (Rec.- 2177/95 ) -, habiéndose aceptado incluso que la identificación de la vacante se haga sin ninguna formalidad especial como sería su vinculación a un número de la relación de puestos de trabajo, catálogo, plantilla o cuadro numérico de personal existente, bastando que la identificación se haga de modo suficiente y en condiciones de objetividad - SSTS 26-XII-1995 (Rec.- 3184/96 ), 14-I- 1998 (Rec.- 1994/97) o 1-VI-1998 (Rec.- 4063/97 ) -."

Y en la litis, la actora admite que desempeñó en ambos contratos los mismos cometidos/funciones, en igual centro de trabajo, con la misma categoría, etc., por lo que no desconocía que la vacante era la misma que antes servía como interina por sustitución, tras perder la reserva del PT don Abelardo al ser declarado en situación de IP. Ella misma viene a admitirlo así en su demanda.

Es más, ni siquiera menciona que en dicho centro de trabajo hubiera otras vacantes de su categoría. Menos lo prueba, luego tampoco cabe cuestionar que la vacante que servía fuera obtenida en regular convocatoria de concurso de traslados por personal laboral fijo, doña Sandra.

De todo ello deriva que no le corresponda la indemnización de 20 días año pues no era personal indefinido no fijo, así como que no concurra en el cese participado de efectos 30/09/2022 irregularidad alguna que lo convierta en un despido improcedente, estándose ante una válida finalización de la relación contractual temporal, de interinidad por vacante, por la regular cobertura reglamentaria de la plaza vacante por personal laboral fijo.

Significar, también, que la duración del primer contrato no puede estimarse inusualmente desmesurada, dado que, por otro lado, y al margen ya de que la declaración de I.P. de su titular se produce en la fecha en la que se participa a la actora la extinción de la causa que le servía de apoyo, esto es, el fin del derecho a la reserva del PT de su titular, no puede pasarse tampoco por alto que fue precisamente durante el año 2020 cuando se produjo la declaración del estado de alarma con meses de confinamiento domiciliario, suspensión de plazos procesales y administrativos,... .

Únicamente tendría derecho según la más reciente doctrina jurisprudencial a la indemnización de 12 días/año, que supondría 3.461,73 €, desde 12/1/2017, que no ha sido suplicada y que, por ende, desconocemos si fue ya liquidada, por lo que no procede condena alguna en el particular para no incurrir en incongruencia o desviación procesal.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS , contra esta sentencia cabe Recurso de Suplicación, de lo que se advierte desde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Doña Marina, contra la empresa CONSEJERÍA DE HACIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro regular la extinción de la relación laboral temporal producida en fecha 30/09/2022, no siendo constitutiva de despido nulo ni de despido improcedente, y no teniendo tampoco derecho al no ser trabajadora indefinida no fija a la indemnización de 20 días/año computada desde el 12.1.2017, ABSOLVIENDO así a las demandadas de todas las concretas pretensiones planteadas en su contra. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

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