En el contrato de trabajo del demandante se reseñó en su contrato en las Cláusulas Adicionales: "Quinta: El trabajador prestará sus servicios en los centros que a continuación se relacionan: 100,00 % Asturias".
Se retomará el trabajo presencial para todos, siendo obligatorio el fichaje tanto a la entrada como a la salida del centro de trabajo".
PRIMERO.-Impugna el demandante lo que considera ha sido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la entidad demandada, al haberle cambiado el régimen de trabajo pasando de teletrabajar el 50 % de jornada a trabajar de manera totalmente presencial, entendiendo que al haber finalizado las restricciones en Asturias hace meses y en todo caso en España el 05-07-23, y continuando el régimen de teletrabajo hasta el 30 de septiembre, ello supone que la empresa estaba de acuerdo con el sistema de teletrabajo implantado, por lo que el regreso al trabajo presencial de manera unilateral considera que es una infracción de la Ley sobre trabajo a distancia, lo que suponía el haber alcanzado un acuerdo entre las partes para la reversibilidad de la situación; y al no haberlo hecho así, considera que ello supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que no cumple con los requisitos legalmente exigidos para ello.
Se opone la empresa a tal pretensión, alegando en primer lugar las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de acción, ya que la decisión impugnada no es constitutiva de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; pero con independencia de lo anterior, tampoco en cuanto al fondo asistiría la razón a la parte actora, ya que ni resulta aplicable al caso la Ley de trabajo a distancia, ni el teletrabajo fue aplicado de manera unilateral y arbitraria por parte de la empresa, sino que ha sido una situación condicionada por la declaración del estado de alarma, por lo que lo único que sucedió fue que se regresó a la situación original una vez el citado estado de alarma desapareció, tras lo cual el actor volvió a prestar servicios en el centro de trabajo para el que específicamente fue contratado y así figura en su contrato, siendo además el trabajo presencial una condición expresa establecida en el contrato suscrito con la empresa a la que se presta servicio.
Que la Ley 20/2021 de 9 de julio de trabajo a distancia no resulta aplicable al caso es más que evidente, por cuanto tal norma lo que contempla y regula es la posibilidad de pasar del trabajo presencial al teletrabajo y viceversa, a cuyo fin se parte del presupuesto establecido en su artículo 5, según el cual " Voluntariedad del trabajo a distancia y acuerdo de trabajo a distancia. 1. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia regulado en esta Ley, que podrá formar parte del contrato inicial o realizarse en un momento posterior, sin que pueda ser impuesto en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , todo ello sin perjuicio del derecho al trabajo a distancia que pueda reconocer la legislación o la negociación colectiva"; de lo que resulta en primer lugar, que tal modalidad de prestación de servicios no deriva de las necesidades de la empresa sino de la voluntariedad y de la conveniencia de las partes; y en segundo lugar, que no pueden invocarse causas técnicas, organizativas o productivas para justificar tal cambio, precisamente porque por según la dicción legal no puede imponerse de manera obligatoria por la empresa amparándose en una modificación sustancial de las condiciones de trabajo; por tanto, no resulta de aplicación lo dispuesto en la citada Ley al caso de autos, ya que ni la medida del teletrabajo, ni la reversión a la situación original, fue derivada de ningún acuerdo de las partes sino de una situación excepcional y transitoria consecuencia del estado de alarma impuesto por el RD 463/2020 de 14 de marzo; por tanto y partiendo del hecho de que el demandante no cuestiona la legalidad de la adopción de la medida en el año 2020, la cuestión ahora se centra en determinar si el demandante ha generado un derecho a permanecer en teletrabajo sin que tal situación pueda ser revertida si no es con su conformidad previa, a lo que cabe dar una respuesta negativa.
El teletrabajo no fue adoptado por la empresa por propia iniciativa y en su exclusivo interés, sino únicamente como consecuencia de las limitaciones derivadas de la entrada en vigor del estado de alarma, por lo que ya en principio la vigencia de tal situación coyuntural venía directamente conectada con la causa de la que derivaba que no era sino el estado de alarma, por lo que una vez desaparecido este, la consecuencia era la reversión de la situación.
Acerca de tales extremos, concretamente de la aplicación de la Ley de trabajo a distancia como la de calificación de la medida como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia invocada por la parte actora de 07-04-22 en los siguientes términos: " Es necesario hacer referencia al marco normativo existente en el momento del dictado de las circulares que son objeto del proceso ya que las mismas, como en ellas se dice, se modifican temporal y excepcionalmente las condiciones de las jornadas y horarios ante el nuevo escenario que se había generado a raíz del Plan de Contingencia ante la situación de emergencia (COVID-19). Así, nos encontramos con el art. 5 del RD 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en el que se calificó como preferente el trabajo a distancia, como medida de contención sanitaria y para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19. Preferencia de esa modalidad de prestación del servicio frente a otras medidas en relación con el empleo, para lo cual la empresa debía adoptar las medidas oportunas cuando fuera técnica y razonablemente posible, atendiendo a su carácter excepcional y limitada vigencia. Medida que provocaría la promulgación posterior y no aplicable al caso, del Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, en el que se recuerda la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que modificó la ordenación del tradicional trabajo a domicilio para dar acogida al trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías, con repercusión en el art. 13 del ET del que dice que resultaba insuficiente para aplicarlo a las peculiaridades del teletrabajo. Además, se conectaba esta forma de organización del trabajo con el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, en tanto permite el uso de formas flexibles de trabajo, como el trabajo a distancia. Al que le siguió la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.
En ese entorno normativo, esta Sala se ha pronunciado sobre el concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Así, la STS de 15 de julio de 2021, rec. 74/2021 , se recordaba que: "A) Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 ET pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.
C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.
D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero ".
También recoge aquella sentencia resoluciones de esta Sala que afectaban a derechos laborales en el ámbito del empleo púbico cuando, en el ejercicio de facultades normativas, se estaban restringiendo aquellos ( STS 18 octubre 2011 (rec. 61/2011 ), 19 diciembre 2011 (rec. 64/2011 ), 31 enero 2012 (rec. 184/2010 ) o 10 febrero 2012 (rec. 107/201 ) y en concreto refiere "D) La STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012 ) también participa de este mismo enfoque. Cuando se altera la ordenación del tiempo de trabajo de una persona para cumplir las exigencias de las normas de seguridad y salud, la decisión patronal escapa al régimen del art. 41 ET pues "se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa" y "no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET , ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido"
Asimismo, la STS 21 noviembre 2014 (rec. 9/2014 ) explica que todas las alteraciones de las condiciones de trabajo que, según los recurrentes, lleva consigo la puesta en práctica del incremento de jornada dispuesta en la Ley Presupuestaria tiene su amparo en la afirmada prevalencia de la Ley sobre el Convenio Colectivo, sin que estemos ante una MSCT en sentido estricto. En todos estos casos, como expone la STS 13 mayo 2015 (rec. 80/2014 ), existe una variación sustancial de derechos para los trabajadores y es, de manera inmediata, la empleadora quien aplica esa restricción; ahora bien, la actuación empresarial para acomodar la realidad a los mandatos legales, incluso postergando lo previsto por convenio colectivo, no precisa el acudimiento al mecanismo de MSCT contemplado en el artículo 41 ET . En iguales términos puede verse la STS 220/2017 de 15 marzo (rec. 15/2016 )".
Es más, como recuerda la STS de 20 de octubre de 2021, rec. 93/2021 , en la que resuelve un proceso de tutela de derecho a la libertad sindical, incoado por el Sindicato ELA y en el que se impugnaba la Circular de 8 de mayo de 2020, por falta de negociación con la representación de los trabajadores, objeto también del presente proceso, ya se dijo que "El diseño legal de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia pasa por atribuir al empleador la facultad de dirigir y organizar el desarrollo de la actividad laboral, imponiéndole en determinados supuestos la obligación de negociar previamente con los representantes de los trabajadores ciertas decisiones que por su naturaleza se han considerado especialmente relevantes y no pueden ser unilateralmente adoptadas por el empleador sin respetar el previo periodo de consultas con los trabajadores.
Tales supuestos vienen específicamente identificados y tasados en el ET,-ad exemplum, art. 40 para los traslados; art. 41 al regular MSCTS; arts. 47 y 51 para la suspensión y extinción del contrato; o art. 82 en materia de descuelgue del convenio colectivo-, pueden también derivarse de lo que se hubiere pactado en tal sentido en la negociación colectiva, pero no es posible extenderlo a cualquier clase y todo tipo de decisión empresarial, por el solo y único hecho de que afecte de alguna manera a las condiciones laborales.
De lo que se desprende que no todas las decisiones de la empresa que incidan en las condiciones de trabajo han de ser necesariamente negociadas con los trabajadores, sino tan solo y únicamente aquellas que entran dentro del territorio jurídico en el que el legislador ha impuesto esa obligación, o pudieren si acaso derivarse de pactos y acuerdos colectivos que así lo establezcan.
Y no es eso lo que así sucede en el presente caso, en el que las circulares impugnadas se limitan a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma"
Y nos recuerda que "Tal y como hemos resuelto en SSTS 15/7/2021, rec. 74/2021 ; y 12/5/2021, rec. 164/2020 , en supuestos en los que la empresa adoptó unilateralmente una serie de medidas de modificación de jornadas, horarios y sistemas de trabajo, debido a la excepcional situación surgida tras la declaración del estado de alarma, tales decisiones empresariales "son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET ".
Partiendo de esa doctrina y respecto de las circunstancias fácticas que debemos tomar en consideración para dar respuesta al motivo, ha de significarse que las Circulares impugnadas se emiten como consecuencia de la crisis sanitaria que se había provocado por el Covid-19 y que motivó que se declarase el estado de alarma en el que se otorgaba carácter preferente al trabajo no presencial. A esa situación atienden las circulares que, ante ese momento excepcional y temporal, en cohonestación con ella, dentro del poder de organización y dirección que ostenta el empleador, vinieron a fijar unas medidas en relación con el trabajo no presencial que no pueden calificarse de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Circunstancias estas que, reseñadas en las respectivas circulares, no se han manejado en la sentencia recurrida a la hora de obtener el deber de negociarlas.
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Como ya ha señalado esta Sala, en la sentencia de 20 de octubre de 2021 , sobre la necesidad y obligatoriedad de la empleadora de abrir un periodo de negociación con los trabajadores con carácter previo a la adopción de las medidas que demandaban los actores, "las decisiones impugnadas no persiguen otra cosa que volver a implementar las mismas condiciones de trabajo que rigen la relación laboral, que se vieron transitoriamente alteradas por la implantación del sistema de trabajo a distancia que sustituyó de forma provisional la necesaria presencia física en el puesto de trabajo, y que ahora viene a recuperarse con estas medidas, una vez que la situación sanitaria lo permite.
Se afirma por las recurridas que la jornada que se venía atendiendo era perfectamente compatible con la jornada no presencial lo que no puede ser aceptado dadas las distintas configuraciones de ellas, que atiende a tiempo de descansos, de comida, entradas y salidas, todo ellos bajo un control determinado, que no es la situación de un trabajo no presencial y, en todo caso, lo que se está valorando es determinar si esa alteración producida constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que debiera ser adoptada por la vía del art. 41 del ET que es lo que se ha traído al proceso. Y en ese sentido, no se puede entender que sea tal ni, por ende que se tuviera que adoptar previa negociación. La decisión fue unilateral de la empresa pero en atención a la específica situación de crisis sanitaria que estaba sufriendo el país y que motivó que, por razones de salud pública, se tuviera que acudir al trabajo no presencial, para proteger frente al contagio, además, de seguir lo que se había dictado respecto de todo el personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Vasca y sus Organismos Autónomos. Es más, como dijera la sentencia de 20 de octubre de 2021 , "basta una simple reflexión sobre este particular, para destacar que bajo la situación de pandemia no parece lo más razonable admitir mayores dosis de flexibilidad, que dejen en manos de cada uno de los trabajadores los momentos de incorporación al trabajo o de realización de las pertinentes pausas, sino que debe prevalecer una rigurosa ordenación de los tiempos de trabajo que impida la eventual acumulación que pudiere derivarse de la incontrolable utilización por cada uno de ellos de esa mayor flexibilidad horaria".
Es cierto que el Acuerdo del Consejo de Ministros del 4 de julio de 2023 se publicó en el BOE del 5 de julio, y en él se declaró oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, mientras que la reversión al trabajo presencial se acordó con efectos al 1 de octubre; pero de la misma manera que la adopción inicial de la medida en el año 2020 debía ser de manera automática, al tratarse de una situación de emergencia y con riesgo para las personas, el retorno a la situación de normalidad no tenía la misma urgencia ni por tanto tenía por qué acordarse de manera urgente e inmediata, apareciendo como razonable el motivo alegado por la empresa de que retornar al trabajo presencial no era conveniente realizarlo durante los meses de vacaciones anuales por razones puramente organizativas; pero de ese retraso no puede derivarse la consecuencia que el demandante pretende, que es que la empresa estaba implícitamente de acuerdo no solo en mantener esa situación de manera indefinida, sino además en convertirla en una condición más beneficiosa inherente al contrato de trabajo y por tanto en un derecho del demandante a permanecer indefinidamente teletrabajando.
Por todo ello, ni formalmente la decisión adoptada constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni tampoco en cuanto al fondo la situación de teletrabajo se ha convertido en una condición más beneficiosa ni constituye ningún derecho del demandante a continuar indefinidamente con tal sistema de trabajo, por lo que procede la desestimación de la demanda.
SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el Párrafo Segundo del Apartado 6º del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,
