En la ciudad de Oviedo, a tres de marzo de dos mil veintidós.
DOÑA MARÍA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 334/2019, sobre DESPIDO en el que ha sido parte como demandante Nicolas que comparece representado por el Letrado D. Pedro Gallinal González y de otra como demandada la empresa SCHINDLER S.A. que comparece representada por el letrado D. Carlos Ignacio González Ruíz.
PRIMERO.- El actor Nicolas prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SCHINDLER S.A. con una antigüedad de 1 de junio de 2006 con relación laboral indefinido con la categoría profesional de PORTOFOLIO/ MOD HUNTER a jornada completa, con centro de trabajo en las instalaciones que la empresa tiene en el Polígono de Asipo III en Cayés. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa SCHINDLER S.A.
SEGUNDO.-La empresa SCHINDLER S.A. comunicó al actor en fecha 30 de septiembre de 2021 la incoación de un expediente contradictorio previo a la eventual imposición de una sanción, y además se le concedió una licencia retribuida hasta el día 5 de octubre de 2021.
TERCERO.-La empresa SCHINDLER S.A. notificó al actor carta fechada el día 5 de octubre de 2021 carta con el siguiente sentido literal:
Muy Sr. Nuestro:
Mediante la presente, y en cumplimiento de los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores, 59.2 del Convenio Estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, así como ad cautelam del 53 del Convenio Colectivo del Sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias que pudiera resultar de aplicación, dada la ausencia de régimen disciplinario en el Convenio Colectivo de Schindler S.A. en Asturias, se le traslada la resolución del expediente disciplinario que le fuera aperturado, debiéndose considerar a tal efecto los siguientes
ANTECEDENTES
PRIMERO. Que el pasado día 30 de septiembre de 2021 está mercantil puso en su conocimiento la decisión de apertura del expediente sobre la base los hechos relatados en el mismo, respecto de los cuales se pretendía depurar las posibles responsabilidades disciplinarias ínsitas en aquéllos, los cuales vienen a reproducírsele de manera literal a continuación y respecto de cuya toma de conocimiento se le indicaba que "se ha tenido constancia fundamentalmente a través de (i) un informe elaborado por una Agencia de Investigación Privada, a quien esta empresa encomendó la realización de un seguimiento a su persona debido a las dudas generadas en sus superiores jerárquicos en cuanto a su probidad profesional, (ii) de la labor de investigación complementaria efectuada con base en los resultados de dicho informe y (iii) de la consulta de los archivos informáticos de esta mercantil.":
"Así, su prestación de servicios para esta mercantil ha venido realizando ocupando la posición de Jefe de Zona Comercial, consistiendo las tareas esenciales de dicho puesto las de ser el responsable de la gestión de la cartera de mantenimiento así como del proceso global de la venta de Modernizaciones y Reparaciones, desde la oferta hasta la entrega al cliente en la cartera de clientes que le ha sido asignada, planificando y ejecutando su trabajo para conseguir los objetivos establecidos, todo ello sin personal a su cargo, pero trabajando estrechamente con los Jefes de Zona Técnicos y con los Supervisores, con el objetivo de alcanzar para Schindler sus objetivos estratégicos (satisfacción del cliente, motivación del empleado, crecimiento y rentabilidad), siendo así que desde primeros del mes de mayo de 2021 su labor se ha centrado en la posición de Portifolio/MOD Hunter, asignándosele la consecución de capturas (traer a la cartera de mantenimiento aparatos con contratos de mantenimiento suscritos con empresas competidoras) y venta de modernizaciones en cartera externa.
Tales actividades se encuentran pormenorizadamente regladas en los diferentes procedimientos establecidos en la compañía, siendo su horario laboral de referencia en época no estival de Lunes a jueves, de 08:30 a 13.45 horas y de 15.15 horas a 18.30 horas, y los viernes de 8.30 horas a 14.30 horas, y en época estival de 08:00 a 15:00 horas.
Resulta necesario destacar que Ud., al igual que el resto de sus compañeros con tareas similares a las suyas, realiza sus funciones con el depósito por parte de la Compañía de un elevado grado de confianza, y ello en la medida en que cuenta con una relevante autonomía, confiándose en que realizará sus actividades de manera correcta, desarrollando por lo general sus labores en solitario, sin la supervisión directa constante por parte de sus superiores jerárquicos, dada la necesidad de que Ud. pueda visitar in situ a clientes para poder desarrollar las labores que tiene asignadas.
Para el desarrollo de tales actividades profesionales, y a fin de facilitar el correcto desempeño de sus cometidos laborales (señaladamente, las visitas a los clientes actuales y potenciales) por parte de la compañía se le ha provisto de un vehículo de empresa, concretamente un Renault Talisman matrícula .... FYV, con sujeción a la Política de Vehículos de Schindier, sufragándose por parte de la compañía los gastos de combustible inherentes al ejercicio de sus cometidos profesionales.
A tal fin, se le ha facilitado una tarjeta Solred, mediante la que poder efectuar los pagos del combustible correspondiente a los recorridos y viajes profesionales, estableciéndose de manera taxativa en dicha Política de Vehículos la absoluta obligatoriedad de registrar en cada reportaje el total de kilómetros del vehículo.
Asimismo, ha de hacerse constar que por parte de la Compañía, y en orden a la cumplimentación de sus obligaciones en materia de registro de jornada derivadas del artículo 34.9 del Estatuto de tos Trabajadores, se encuentra implantado un sistema informático mediante el que Ud. ha de informar diariamente de sus tiempos de trabajo y pausas en su actividad, siendo así que en caso de no proporcionarse dicha información por su parte, se le remite diariamente una comunicación informándosele que en caso de no facilitar datos diferentes, se le asignará por defecto como tiempo de trabajo el correspondiente al horario laboral establecido para la jornada en cuestión, contando en todo caso Ud. con la posibilidad de poder modificar después manualmente dicho horario asignado por defecto de ser esa su voluntad.
Sentados los anteriores antecedentes y marco de referencia, ha de ponérsele de manifiesto que esta entidad ha tenido constancia de que por su parte se han seguido las conductas que se expresan a continuación, con indicación de la fecha, lugar y hora en que producen las mismas:
1º- El martes 20 julio de 2021, aun cuando Ud. reportó en su registro de jornada haber comenzado su jornada a las 8:30 de la mañana, es lo cierto que no es sino hasta las 09:49 horas que Ud, accedió a las oficinas de esta entidad en Asturias, sitas en el Parque Empresarial Asipo III concretamente en la Plaza Julio Alberto Blanco 2, de Cayés Llanera.
Siendo las 12:29 horas Ud. abandona esas dependencias para dirigirse al bar -restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 12:42 horas, momento en el cual se dirige a su vehículo y se dirige a la localidad de Piedras Blancas, siendo que a las 13.10 horas estaciona junto al acceso del local comercial denominado Extremely Bikes, sito en el número 15 de la Calle Gijón de la antedicha localidad, accediendo a su interior.
Permanece allí hasta las 13:22 horas, momento el que se monta en su vehículo para dirigirse a su domicilio particular, sito en las cercanías de la localidad de Illa, a donde llega siendo las 13.36horas, pudiéndose observar cómo poco después sale del interior de su casa vestido con ropa deportiva, saca una bicicleta y una moto de la cochera y se dedica a realizar arreglos en la bicicleta, hasta cuando menos las 15:00 horas, a pesar de lo cual Ud. reportó que la finalización de su jornada había sido a las 15:30, sin indicación de realización de pausa alguna.
2º.- El miércoles 21 julio de 2021, aún cuando reportó en su registro de jornada el inicio a las 08:30 horas, no es sino hasta las 09:00 horas que Ud. llega a los aledaños de las oficinas de Schindler en Asturias, a las que no accede directamente sino que se dirige al interior del bar -restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 09:21 horas, dirigiéndose a continuación a las oficinas.
Tras salir a las 10:15 horas de las mismas, desarrolla actividades profesionales hasta las 13:59 horas, momento en el que consta a esta mercantil que Ud., tras dejar a un compañero en las oficinas de esta entidad en Asturias, emprende la marcha hacia la Playa de Poniente, en Gijón, accediendo al interior del restaurante Tierra Astur, situado en la calle Mariano Pola, número 10,en compañía de un hombre que no pertenece a la empresa y sin que haya informado de que se trate de una comida comercial, de modo que ha de entenderse que se trate de una comida particular, permaneciendo cuando menos hasta las 15:00 horas en el interior de dicho establecimiento, reportándose en el sistema de registro de jornada la finalización a las 15:30.
3º.-El lunes 26 de julio de 2021, Ud. informa a través del sistema informático un inicio de jornada siendo las 08:30, cuando es lo cierto que no es sino hasta 08:14 horas que Ud. abandona su domicilio, llegando a las inmediaciones de las oficinas a las 08:40 horas, momento en el que tras estacionar su vehículo accede al bar- restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 08:59 horas, dirigiéndose a continuación a las oficinas de la empresa.
Posteriormente, y aun cuando reporta a través del sistema de registro de jornada una finalización de jornada a las 15:30 horas, puede observarse como a las 14:57 horas abandona la oficina, sin que conste actividad laboral alguna posterior.
4º.- El miércoles 4 de agosto de 2021, en el que Ud. informa de un inicio de jornada a las 08:30horas, consta a esta mercantil que no es sino hasta las 10:26 horas en que Ud. abandona su domicilio, dirigiéndose justo a continuación a los aledaños de las oficinas, a donde llega siendo las 11:02 horas, dirigiéndose a al bar restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 11:47 horas, dirigiéndose a continuación a las oficinas.
Siendo las 13:23 horas Ud. sale de la oficina, monta en el vehículo de empresa y emprende la marcha con dirección a su domicilio, donde llega siendo las 13:54 horas tras haber efectuado un repostaje (sin informar del kilometraje) en una estación de servicio de Repsol, en la localidad de Llanera, no constando que Ud. realice actividad retribuida alguna desde esa hora, pese a lo cual reporta por el sistema de registro de jornada la finalización de la misma a las 15:30 horas.
5º.- El jueves 5 de agosto de 2021, Ud. reporta el inicio de la jornada a las 08:30, siendo más cierto que no es sino hasta las 09:15 horas que Ud. abandona su domicilio y se dirige a las inmediaciones de les oficinas de Schindler en Asturias, en donde llega «siendo las 09:45 horas, entrando directamente al bar - restaurante Del Valle 3, en cuyo interior permanece hasta las 11: 26 horas, para a continuación acceder a las oficinas de la empresa. Siendo las 13:37 horas consta a este mercantil que Ud. sale de la oficina, emprendiendo la marcha en su vehículo de empresa con dirección a su domicilio, a donde llega siendo las 14:03 horas, sin que conste que realice actividad laboral alguna, a pesar de lo cual Ud. reporta su finalización de jornada a las 15:30 horas, siendo lo cierto que puede observársele en la finca aledaña a su vivienda rodeado de numerosos perros.
6º.- El miércoles 11 de agosto de 2021, Ud. informa que inicia su jornada a las 08:30 horas, cuando es lo cierto que puede constatarse que no es sino hasta las 08:39 horas que pudo observarse que Ud. accedía al bar restaurante Del Valle 3, en las cercanías de la oficina, en donde permanece hasta las 10:05 horas, para entrar a continuación en dichas dependencias administrativas de la compañía.
Siendo las 14:02 horas se puede constatar que Ud. sale de la oficina, monta en su vehículo y realiza gestiones laborales hasta las 14:22 horas, momento en el que en su vehículo se pone en ruta con dirección a su domicilio, sí bien finalmente se encamina a la localidad de Callezuela, estacionando frente al ayuntamiento y accediendo al interior del mismo cuando son las 14:40horas, permaneciendo en el mismo cuando menos hasta las 15:00 horas, debiéndose hacer constar que dicha corporación local cercana a su domicilio no cuenta con relaciones comerciales con esta entidad ni consta que se le haya cursado oferta alguna, así como que Ud. reportó la finalización de su jornada a través del sistema informático a las 15:30 horas.
7º.- El jueves 12 de agosto de 2021, Ud. reporta el inicio de su jornada a las 08:30 horas, siendo así que consta a esta mercantil que a las 08:30 horas Ud. se encontraba en el interior del bar restaurante Del Valle 3, cercano a la oficina, en el que permanece hasta las 08:44 horas, en que accede a las oficinas.
Siendo las 13:26 horas Ud. abandona las mismas, dirigiéndose a la N-632, cerca de Cudillero, desviándose por una rampa identificada como Cuesta de Cudillero, la cual desemboca en una zona de casas bajas, deteniéndose Ud. junto al acceso de uno de los chalets que existen en esa ubicación.
En esa ubicación se observa la presencia de vehículos que se habían detectado previamente en su domicilio, lo cual conduce a pensar que este desplazamiento obedece a motivos estrictamente personales, siendo así que cuando menos hasta las 15:00 horas Ud. permanece en el citado chalet, a pesar de lo cual Ud, reporta que finaliza su jornada laboral a las 15:30 horas.
8º.- El miércoles 22 de septiembre de 2021, y por tanto ya con sujeción a horario de época no estival, Ud. reporta que inicia su jornada a las 08:30 horas, siendo así que no es sino hasta las 08:42 horas que Ud. accede a las oficinas de la empresa.
Siendo las 14:00 horas, Ud. sale de la oficina y se monta en una furgoneta Mercedes Vito azul, con matrícula ....-TCX, cuya presencia había sido observada en el exterior de su domicilio en jornadas anteriores y que es conducida por una mujer.
Siendo las 15:34 horas se tiene constancia de que Ud. sale en compañía de dicha mujer del bar restaurante Del Valle 3, junto a las oficinas, montándose ambos en la Mercedes Vito para dirigirse a continuación hacía Medivet, clínica de medicina veterinaria S.A., sito en la parcela 86H del Polígono Asipo, donde acceden ambos siendo las 16:07 horas, una vez dicho establecimiento es abierto al público.
A las 16:18 horas salen de este establecimiento y montan en el vehículo, dirigiéndose hacia la oficina de la empresa, a la cual Ud. accede a su interior.
Siendo las 16:59 horas puede constatarse que Ud. abandona la oficina, se monta en su vehículo y se dirige de nuevo a Medivet, accediendo a su interior y permaneciendo dentro hasta las 17:12 horas, momento en el que abandona dicho establecimiento para encaminarse a su domicilio, donde llega siendo las 17:41 horas, pudiéndose observar la presencia de la Mercedes Vito referenciada anteriormente, siendo así que hasta las 18:30 horas cuando menos Ud, se encuentra en dicha ubicación, sin que conste la prestación de servicios retribuidos por su parte,informándose por su parte a través del sistema informático que su jornada había finalizado a las19:30 horas.
9º. El jueves 23 de septiembre de 2021, por su parte se reporta el inicio de su jornada siendo las 08:30, siendo más cierto sin embargo que no es sino hasta las 09: 05 horas que puede constarse su salida en coche de su domicilio, lo cual hace seguido de la Mercedes Vito antes referida, conducida por la mujer a la que se ha hecho referencia previamente.
Siendo las 09:26 horas, en la localidad de Avilés, ambos vehículos se detienen en la Avenida de Lugo, a la altura del número 31, junto a un establecimiento denominado Sirok Center. Acceden tanto la mujer como Ud a un establecimiento denominado Asturcopia, del que salen siendo las 09:34 horas, quedando la Mercedes Vito en dicha ubicación en manos de empleados de Asturcopia.
Marchan de allí tanto la mujer como Ud. en el interior de su vehículo de empresa, dirigiéndose a continuación a la calle Pruneda nº 61 de Avilés, donde estacionan y se dirigen a continuación al Bar la Biblioteca, sito en la calle Rui Pérez, número, permaneciendo en el interior del mismo hasta las 10:19 horas, momento en el que regresan al vehículo, encaminándose ambos hacia su domicilio, donde llegan siendo las 10: 41 horas, momento en el que la mujer se apea y Ud. reemprende la marcha con dirección a las oficinas de la empresa, a cuyo interior accede siendo las 11: 07 horas,
Siendo las 13: 06 horas, Ud. sale de la oficina, monta en el vehículo y se dirige hacía su domicilio, donde llega siendo las 13: 32 horas, recoge a la mujer a la que hemos venido haciendo referencia y emprende la marcha juntos con dirección a la avenida de Lugo de Avilés, concretamente al establecimiento comercial de Asturcopia, a cuyo interior acceden ambos.
Siendo las 14:00 horas Ud. sale y permanece a la espera de la llegada de la Mercedes Vito, que lo hace de inmediato siendo conducida por la mujer tantas veces referida, presentando este vehículo una nueve rotulación en su luneta trasera en que puede observarse publicidad de la empresa "NUNAT ANIMALS", dirigiéndose ambos vehículos al restaurante de la cadena Burger King sito en la calle Acero, de Avilés, en cuyo interior permanecen ambos hasta las 15:03 horas.
Consta a esta mercantil que cuando menos desde las 16:12 horas tanto su vehículo de empresa como la tan nombrada Mercedes Vito se encuentran estacionadas en su domicilio, siendo así que siendo las 17:45 horas se le puede observar a Ud. fregando el suelo del garaje de su residencia, sin que abandone la misma cuando menos hasta las 18:30 horas, a pesar de lo cual Ud. informa que finaliza su jornada laboral a las 19:30 horas.
A modo de resumen, y sin perjuicio de lo que se indicará a continuación respecto de la manipulación de la información que reporta Ud. a la compañía, puede observarse como en la totalidad de los días Ud. inicia su actividad matutina con demoras de hasta más de tres horas respecto del horario establecido, situación esta que se reproduce a la finalización de la jornada, la cual anticipa Ud. de manera indebida en la mayoría de las ocasiones, siendo así además que no solo frecuenta con excesiva asiduidad establecimientos de hostelería durante su horario de trabajo, sino que además Ud. se dedica a desarrollar tareas ajenas a su cometidos laborales, de carácter indubitablemente personal, las cuales necesariamente han de interferir en el buen desarrollo de las actividades que tiene encomendadas.
Como puede colegirse del análisis de las fechas en que se procede a la constatación de su actividad real, sus incumplimientos en relación al normal desarrollo de su jornada laboral (tanto en lo atinente a la puntualidad como en cuanto a la interpolación de actividades de carácter personal en detrimento de su actividad profesional) no son situaciones episódicas o puntuales, sino que puede constatarse como en todas y cada una de las fechas en que se efectúa esa adveración de su actividad real se producen tales incumplimientos, que se dan hasta en tres meses distintos, a diferentes alturas del mes, en diferentes días de la semana y con sujeción a horarios diferentes, de modo qué estamos ante una conducta continuada, sistemática y contumaz, que se prolonga a lo largo del tiempo, y que denota una inequívoca y mantenida voluntad de no ajustar su desempeño laboral a los parámetros organizativos de la compañía.
Adicionalmente, del contraste entre lo que, de una parte, Ud. realmente realiza y, de otra, lo que reporta como que ha realizado a través del informe de registro de jornada que reporta a diario, cabe colegir que es de una obviedad manifiesta que poco tiene que ver su jornada laboral real con le que reporta a la empresa, y ello en referencia a los días a los que se ha hecho alusión anteriormente, habiéndose podido detectar numerosísimas discrepancias entre lo que Ud. ha reportado y lo que realmente había efectuado.
Resulta palmario que Ud. de manera sistemática y constante falsea la información que reporta a esta entidad a través del sistema informático para el registro de jornada puesto a su disposición.
La conducta seguida por Ud. defrauda la legítima expectativa con la que cuenta esta entidad, en que sus empleados ejecuten bajo el prisma de la buena fe, las obligaciones que se derivan de su contrato de trabajo.
Reseñar asimismo que es claro que el hecho de que Ud. no dedique una parte relevante de su jornada laboral a realizar las tareas profesionales que tiene encomendadas, redunda en un mal desempeño profesional por su parte y, por ende, en una más que deficiente consecución de los objetivos profesionales con lo que cuenta.
En este sentido, resulta revelador que en los más de cinco meses que han transcurrido desde que en el mes de mayo de 2021 asumiera las tareas de Portfolio/MOD Hunter Ud. ha logrado una única captura, cuyo valor asciende tan solo a 850 € anuales. El hecho de que Ud. voluntaria y conscientemente merme de manera drástica el número de horas efectivas que dedica a labores profesionales durante sus jornadas de trabajo, lógicamente, redunda en detrimento del logro de unos buenos resultados de ventas.
El relato fáctico realizado revela, bien a las claras, la existencia en su persona de una nítida voluntad de incumplir con sus obligaciones durante la jornada laboral, por las que se le retribuyen, lo cual supone una clara y grave afrenta a las instrucciones dadas por sus superiores jerárquicos y evidentemente supone que Ud. no rinda al nivel exigible.
Por lo que respecta al falseamiento de la información reportada en cuanto a su registro de jornada, únicamente cabe ser entendido desde la existencia de un ánimo claramente defraudatorio y transgresor de la más elemental buena fe contractual.
Todo lo cual conduce a una total e irreversible pérdida de la confianza que necesariamente ha de sustentarla relación laboral mantenida con Ud.
En otro orden de cosas, debe reiterarse que Ud. cuenta con un vehículo de empresa puesto a su disposición y cuyo uso, consecuentemente, se encuentra sujeto a la política sobre esta materia establecida en esta mercantil, de la que a los presentes efectos cabe resaltar que, tal como se indicó al comienzo de esta comunicación, establece una obligatoriedad de registrar el número de kilómetros totales del vehículo en cada repostaje, así como la prohibición de sufragar con la tarjeta de combustible puesta a su disposición recorridos de índole personal.
Siendo esto así, se ha podido constatar en su historial de reportajes con el vehículo que le fuera entregado en el mes de diciembre de 2020 que, incluso a pesar de los recordatorios que se han remitido desde el área de Gestión de Flota de la compañía recordando la obligatoriedad de dicho registro kilométrico, que Ud. ha hecho caso omiso de tal instrucción, indicándose a continuación el reporte de dichos repostajes, en los que sistemáticamente por su parte se omite la información relativa a dicho kilometraje total del vehículo:
Fecha operación Nom ESTBL POB ESTABL KILÓMETROS
15/07/2021 MONTICO II TAMÓN CARREÑO 0,00
09/07/2021 MONTICO I TAMÓN CARREÑO 0,00
06/07/2021 MONTICO II TAMÓN CARREÑO 0,00
30/06/2021 MONTICO II TAMÓN CARREÑO 0,00
25/06/2021 RIDE S.L. SALINAS-CASTRIL 0,00
21/06/2021 MONTICO II TAMÓN CARREÑO 0,00
15/06/2021 EL ROBLEDO I STA.ROSA-LLANEERA 0,00
14/06/2021 ES CALDAS DE LUNA CALDAS DE LUNA 0,00
09/06/2021 EL ROBLEDOI STA.ROSA-LLANERA 0,00
07/06/2021 MONTICO II TAMÓN CARREÑO 0,00
01/06/2021 MONTICO II TAMÓN CARREÑO 0,00
27/05/2021 MONTICO II TAMÓN CARREÑO 0,00
25/05/2021 LA MORRA S.L. POSADA DE LLANER 0,00
15/05/2021 MONTICO I TAMÓN CARREÑO(A 0,00
07/05/2021 MONTICO II TAMÓN CARREÑO 0,00
30/04/2021 E.S.GRUPO URO S.A. NOVELLANA 0,00
25/04/2021 E.S.GRUPO S.A. NOVELLANA 0,00
20/04/2021 E.S.ROBLEDO I STA ROSA-LLANERA 0,00
20/04/2021 E.S.ROBLEDO I STA ROSA-LLANERA 0,00
14/04/2021 E.S. MONTICOII TAMÓN CARREÑO 0,00
09/04/2021 E.S.ALBERICIA SANTANDER 0,00
04/04/2021 E.S.GRUPO URO.SA. NOVELLANA 0,00
25/03/2021 MONTICO I TAMÓN CARREÑO 0,00
22/03/2021 CR.AUTOPISTA A-8 PK TAMÓN 0,00
17/03/2021 LA ALBERICIA SANTANDER 0,00
12/03/2021 EL ROBLEDO S.L. II STA ROSA-LLANERA 0,00
09/03/2021 ES CALDAS DE LUNA CALDAS DE LUNA 0,00
08/03/2021 EL ROBLEDO S.L. II STA ROSA-LLANERA 0,00
24/02/2021 DIBLAN S.A. MARCENADO 0,00
19/02/2021 CANIVELL COMBUSTRBLE AVILÉS 0,00
11/02/2021 EL ROBLEDO S.L. II SATA ROSA-LLANERA 0,00
03/02/2021 EL ROBLEDO S.L. II STA ROSA-LLANERA 0,00
26/01/2021 E.S.PUMARÍN GIJÓN 0,00
20/01/2021 CR AUTOPISTA A-8 PK TAMÓN 0,00
14/01/2021 CR AUTOPISTA A-8 PK TAMÓN 0,00
08/01/2021 MONTICO I TAMÓN CARREÑO 0,00
05/01/2021 E.S PUMARÍN GIJÓN 0,00
30/12/2020 EL ROBLEDO I STA ROSA-LLANERA 0,00
Por otra parte, y dentro igualmente del marco de la Política de Vehículos a la que se viene haciendo referencia, cabe recordar que en la misma se indica que el pago del combustible por parte de esta mercantil se circunscribe en exclusiva a los desplazamientos de índole profesional, quedando por tanto descartada la posibilidad de sufragar desplazamientos de carácter personal,
Revisando su historial de repostajes en las fechas más recientes, puede constatarse lo siguiente:
FECHA ESTABLECIMIENT POBLACION KILOMETROS IMPORTE
21/09/2021 ES.EL ROBLEDOII STAROSA-LLAN 32.626 60,25 €
14/09/2021 ES.EL ROBLEDOII STAROSA-LLAN 31.838 60,50 €
08/09/2021 E.S.MONTICO II TAMÓNCARREÑO - 70,08 €
02/09/2021 E.S.MONTICOI TAMÓNCARREÑO 31.108 57,65 €
18/08/2021 E.S.MONTICOII TAMÓNCARREÑO - 63,02 €
12/08/2021 E.S.ROBLEDOI STAROSA-LLAN 29.558 53,84 €
04/08/2021 E.S.ROBLEDOI STAROSA-LLAN - 60,16 €
29/07/2021 E.S.ROBLEDO II STAROSA-LLAN 28.146 60,88 €
22/07/2021 E.S.ROBLEDOII STAROSA-LLAN 27.405 59,06 €
Además de reiterarse en alguna ocasión la falta de indicación del kilometraje del vehículo, puede constatarse como Ud. imputa gastos de consumo personal de combustible a esta mercantil por importe de 127,73 €.
Efectivamente, teniéndose en consideración que Ud. disfrutó de su período vacacional entre los días 23 de agosto y 10 de septiembre, ambos inclusivo, de modo que su último día de trabajo fue el 20 de agosto y el día de su reincorporación efectiva el día 13 de septiembre, puede observarse como por su parte se efectúan sendos repostajes en fechas 2 y 8 de septiembre de 2021, constante por tanto su período vacacional, imputándose indebidamente un coste de repostaje total de 127,73 €.
Resulta palmaria su reluctancia a acomodar el uso de la tarjeta de combustible a las normas establecidas en la Política de Vehículos de la compañía, mostrando una injustificada desobediencia respecto del cumplimiento de las mismas, siendo así que incluso se llega a irrogar un perjuicio económico a esta entidad, que se ve en la tesitura de tener que afrontar gastos personales suyos que no le correspondería asumir.
A los efectos oportunos, ha de hacerse constar que en esta mercantil la potestad disciplinaria se residencia en el área de Relaciones Laborales de la Dirección de Personal de la misma, siendo así que es con fecha 27 de septiembre de 2021 cuando, mediante correo electrónico remitido desde la agencia de investigación privada con el informe de seguimiento de sus actividades, se toma conocimiento de los hechos que fundamentan la comunicación que se le efectúa."
SEGUNDO. Que en la comunicación de incoación del expediente contradictorio se le emplazaba para que en un plazo de tres días laborables alegase lo que en su defensa estimara conveniente.
TERCERO. Que habiéndose cumplido el plazo de presentación conferido, no consta a esta entidad que se haya presentado por su parte escrito de alegaciones.
Atendidos los anteriores antecedentes, y tras la conjunta consideración de todos ellos se le viene a comunicar la
RESOLUCIÓN DEL/EXPEDIENTE CONTRADICTORIO
PRIMERO.- Que, inicialmente, ha de ponerse de manifiesto que se procede a la resolución del expediente sin necesidad practicarse prueba adicional a la expuesta en la comunicación de incoación, al no haberse solicitado por su parte.
SEGUNDO.- Dada la inexistencia de alegaciones por su parte, y sin que se haya aportado prueba alguna que desvirtúe la realidad de los hechos relatados en la incoación del expediente sancionador, se tienen como ciertos tras la consideración del material probatorio obrante en el mismo.
En este sentido, se puede dar como cierto que por su parte se hace casa omiso en relación a la obligación de completar en su integridad la jornada laboral en virtud de la cual se le retribuye, hecho de por si sancionable, sobremanera si como se puede observar en sus resultados de negocio, los mismos pueden estar relacionados con esa falta de trabajo efectivo, siendo así que además puede constatarse como por su parte no se ajusta su conducta a las instrucciones existentes en la compañía en cuanto al uso de la tarjeta de combustible, generando con ello incluso perjuicios económicos para la compañía.
TERCERO. Los hechos relatados en el presente expediente resultan subsumibles en el presupuesto de hecho contemplado en los apartados a), c) y l ) del artículo 62 del Régimen Disciplinario contenido en el Convenio Colectivo Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal, el cual resulta de aplicación a falta de regulación en materia de régimen disciplinario en el Convenio Colectivo de Schindler Asturias, así como 51 e) (con quebranto manifiesto de disciplina) y 52 a) y c) del Convenio Provincial de Asturias si es que resultase aplicable y, también, 54.2 a), b) y d) del Estatuto de los Trabajadores, siendo constitutivos de FALTA MUY GRAVE.
CUARTO.- Analizada de forma individual su conducta, así como habiendo tomado en cuenta las circunstancias y antecedentes que configuran los hechos, así como las suyas propias, esta entidad entiende que se encuentra justificada la imposición de una sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, el cual toma efectos en la misma fecha de entrega de la presente comunicación. En este sentido, se puede dar como cierto que por su parte se hace caso omiso en relación a la obligación de completar en su integridad la jornada laboral en virtud de la cual se le retribuye, hecho de por si sancionable, sobremanera si como se puede observar en sus resultados de negocio, los mismos pueden estar relacionados con esa falta de trabajo efectivo, siendo así que además puede constatarse como por su parte no se ajusta su conducta a las instrucciones existentes en la compañía en cuanto al uso de la tarjeta de combustible, generando con ello incluso perjuicios económicos pera la compañía.
Actuaciones todas ellas reiteradas, conscientes, graves y culpables, sin que pueda atisbarse circunstancia justificativa alguna de las mismas, siendo así que se produce una quiebra en la confianza depositada en Ud.
QUINTO- Copia de la presente resolución será entregada a la representación legal de tos trabajadores, tanto unitaria como sindical, de su centro de trabajo.
Sin otro particular, y con el ruego de que firme la presente a los meros efectos de Recibí, reciba un saludo.
CUARTO.- La empresa SCHINDLER S.A. el día 5 de octubre de 2021 comunicó al Comité de empresa la sanción de despido impuesta al actor.
QUINTO.- Por acuerdo de fecha 22 de febrero de 2019 entre el actor y la empresa SCHINDLER S.A. con efectos de 1 de marzo de 2019 el actor pasó a desarrollar los cometidos propios de Delegado de Gijón en dependencia del Director de sucursal de Asturias, devengando un salario anual bruto de 52.000€, manteniendo invariadas su antigüedad y categoría profesional. Hasta este momento el actor venía desarrollando las funciones inherentes al puesto de delegado de Salamanca desde el centro de trabajo con que la empresa cuenta en dicha localidad, lo que motivo un cambio de residencia de forma que adicionalmente y durante un período máximo de 24 meses a computar desde la fecha indicada la empresa se comprometió a abonar al trabajador mensualmente la cantidad bruta de 1.500€ en concepto de Ayuda de Vivienda. En este punto se da por reproducido el acuerdo suscrito entre las parte de fecha 22 de febrero de 2019.En el que conviene destacar el punto TERCERO que indica literalmente: Que con carácter complementario a la retribución fijada en el punto anterior el trabajador se le podrá en su caso hacer efectiva adicionalmente una retribución variable como Delegado de Gijón y ello de acuerdo con los sistemas que en cada momento pudiera tener determinados oficialmente la compañía con base en los resultados que alcance en su desempeño profesional, señalándose que en el momento de suscripción del presente acuerdo se encuentra establecido un tarjet bonos de un 20% del salario fijo pactado. "..."
SEXTO.- Por acuerdo de fecha 10 de mayo de 2021 el actor y la empresa SCHINDLER S.A. con efectos de 1 de junio de 2021 el actor pasó a desarrollar los cometidos propios de la posición de Jefe de Zona en dependencia de la dirección de Sucursal de Asturias devengando un salario anual bruto de 48.000€ con mantenimiento de la antigüedad y la categoría profesional. En este punto se da por reproducido el acuerdo suscrito entre las partes de fecha 10 de mayo de 2021. En el que conviene destacar el punto TERCERO que indica literalmente: Que con carácter complementario a la retribución fijada en el punto anterior el trabajador se le podrá en su caso hacer efectiva adicionalmente una retribución variable como Jefe de Zona y ello de acuerdo con los sistemas que en cada momento pudiera tener determinados oficialmente la compañía con base en los resultados que alcance en su desempeño profesional, señalándose que en el momento de suscripción del presente acuerdo se encuentra establecido un tarjet bonos de un 20% del salario fijo pactado. "..."
SÉPTIMO.- El actor desde el inicio de su relación laboral ha desarrollado diferentes funciones en distintos ámbitos territoriales. En inicio fue Jefe de Zona Comercial y Técnico en la sucursal de Santander. Después cuando la Sucursal de Santander por cambios organizativos empresariales pasó a depender de la Delegación del País Vasco el actor empezó a desempeñar su trabajo físicamente en la Delegación del País Vasco a donde se desplazaba diariamente. En enero de 2013 aceptó ser Delegado de la zona de Salamanca y Ávila hasta marzo de 2019. En mayo de 2021 al actor se le ofreció por el Director de la sucursal norte de Santander y País Vasco ser Jefe de Zona Comercial en país Vasco que rechaza.
OCTAVO.- En el año 2020 en la empresa desaparece la figura de Dirección de Operaciones D01 que estaba físicamente en León y abarcaba Galicia, Asturias, Cantabria y País Vasco y Castilla y Léon y pasó a depender directamente de la D02 con sede en Madrid. En mayo de 2021 tras una Auditoría interna el Director de la Sucursal de Asturias ( que hacía las funciones de Delegado de Oviedo pasa a ser Delegado en Gijón es cuando el actor pasa a Mod Hunter, y un nuevo compañero pasa a Director de la Sucursal de Asturias.
NOVENO.- La empresa SCHINDLER S.A. el día 4 de diciembre de 2020 puso a disposición del actor un vehículo Renault Talisman y se le facilitó una tarjeta de combustible Solred destinada a sufragar los gastos de combustible consumido con ocasión del desempeño de su trabajo. Se da por reproducido en este punto la Política de uso de vehículos que se acompaña al ramos de prueba de la entidad demandada como documento 12 en el que se indica que el vehículo funcional se facilita únicamente para un propósito profesional y que la empresa SCHINDLER S.A. se hace cargo de todos los costes normales del uso del vehículo asignado a un conductor, para la realización de su actividad profesional que incluye Renting mensual del vehículo, combustible para recorridos profesionales y seguro a todo riesgo. Los costes del combustible para recorridos y viajes profesionales serán cubiertos por la compañía, y para ello se hace entrega de una tarjeta de combustible la cual es única y exclusivamente para abonar el carburante para recorridos y viajes profesionales. Y se indica que es obligatorio registrar en cada reportaje el total de kilómetros del vehículo. Si durante un período de 3 meses el conductor no registra el kilometraje se procederá a la anulación de la tarjeta y se auditará que el conductor liquide el combustible vía nota de gastos.
DÉCIMO.- Esther en nombre de Gestión Flota ES envió varios comunicados a los trabajadores el 11 de febrero de 2021, 19 de julio de 2021 en relación al Uso de Tarjeta de Combustible indicando:
1. Es obligatorio indicar el kilometraje del vehículo en cada reportaje de combustible.
2. Está prohibido repostar cualquier combustible Premium.
3. Está prohibido abonar autopistas o lavados con dicha tarjeta.
UNDÉCIMO.- Se dan en este punto por reproducidas la Facturación por operaciones realizadas con tarjeta SOLRED el 31 de enero de 2021 y 30 de septiembre de 2021.
DUODÉCIMO.- En fecha 2 de octubre de 2019 se levantó Acta de acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa SCHINDLER S.A. en relación a la regulación sobre la obligación de registro de jornada diaria del Art. 34.9 con efectos al día siguiente del acuerdo, donde se recoge una guía de actuación ante el registro horario que en este punto se da por reproducido donde se indica que para el personal indirecto de la Red de operaciones y de Servicios Centrales la fuente de la que se extraerá la información es la plataforma de MI COMPENSACIÓN, y se dice que se ha creado un módulo adicional en dicha aplicación para que estos empellados aporten los datos de su Registro de Jornada, siendo accesible tanto por ordenador como por smartphone. En fecha 17 de octubre de 2019 se envió una comunicación conjunta a las delegaciones de la empresa en la que se recogía las directrices para el registro de jornada laboral y en lo que aquí interesa Criterios de reporte del personal indirecto en los siguientes términos:
Debe reportarse la hora de entrada y salida de mañana y/o tarde. Deberá indicarse como interrupción el tiempo de comida.
Cualquier interrupción del trabajo por motivos personales o de aquella actividad realizada en tiempo de trabajo pero ajena a la actividad profesional deberá indicarse como interrupción de actividad. Deberá reportarse la posterior reanudación de actividad si se materializara.
Las pausas para cafe/ bocadillo se le practicaran deberá reportarse la interrupción.
Los supuestos de los 2 párrafos anteriores no supondrán en ningún caso minoración de la jornada de trabajo.
Se considera como jornada los permisos retribuidos durante la misma, como por ejemplo horas sindicales, formación, reuniones con la empresa.
El momento de inicio desde el primer acto de trabajo o actividad profesional (sin computarse el traslado) sea en la oficina o con un cliente. El momento de fin será en el último acto de trabajo o actividad profesional (sin computarse traslado), sea en la oficina o con un cliente.
DÉCIMO TERCERO.- El Registro diario de la jornada se encuentra implantado con la aplicación MI COMPENSACIÓN. Mediante esta aplicación los trabajadores tienen la posibilidad de señalar la hora de inicio y finalización de su jornada laboral, así como de las pausas que se produzcan en su caso en el desarrollo de la misma. Para el caso de que llegada la hora de finalización de la jornada correspondiente el empleado no hubiera reportado manualmente los datos de su jornada se le remite un correo electrónico informándose que en caso de no señalar datos distintos, su jornada quedará registrada conforme al horario de referencia vigente en su centro de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior si posteriormente el empleado quisiera modificar la información registrada por defecto ello es posible hacerlo accediendo al sistema informático en orne se puede indicar libremente las horas que se ajusten a lo que se desea informar a la compañía. Se aporta como documento 19 el informe de registros de jornada del actor en el período comprendido entre el 22 de febrero y 5 de octubre de 2021 que se da por reproducido en este punto. Esta aplicación también se utiliza en caso de querer disfrutar los días de libranza por vacaciones, una vez efectuada la solicitud esta es remitida por el sistema informático al superior jerárquico inmediato del empleado que tras la oportuna revisión aprueba en su caso las fechas de disfrute. Como anexo al documento nº 20 se aportan informe de días de vacaciones solicitada y aprobada por el acto en relación al año 2021.
DÉCIMO CUARTO.-Para la liquidación, justificación y reintegro de los gastos en que incurran los empleados de la compañía como consecuencia de su ejercicio profesional, se encuentra implantada la aplicación CAPTIO. Mediante esta aplicación cada empleado debe fotografiar el justificante de gasto de que se trate (ticket o factura) informando asimismo de la fecha, proveedor categoría de dicho gasto, forma de pago ( efectivo o tarjeta de empresa), así como si fuera necesario indicar alguna observación en relación a dicho gasto. Una vez efectuada la liquidación la misma es remitida por el sistema informático al superior jerárquico inmediato del empleado, que tras la oportuna revisión aprueba en su caso dichos gastos, y en caso afirmativo se le reintegran en la nómina del mes siguiente al empleado aquellos se hayan abonado en efectivo. Como anexo al documento nº 19 se aporta dos hojas de papel común e informe de gastos del actor en relación a la mensualidad de julio de 2021.
DÉCIMO QUINTO.- Se aporta informe efectuado por detective privado de fecha 27 de septiembre de 2021 cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en este punto, en el que se recoge el iter de acontecimientos investigados al trabajador en las horas señaladas durante los días 20,21,26 de julio,4,5,11,12 de agosto,22 y 23 de septiembre.
DÉCIMO SEXTO.- En el mes de abril de 2021 la Sucursal de Asturias tuvo una Auditoría en la que se reflejaron malos resultados.
DÉCIMO SÉPTIMO.- El Registro de horario del actor se hacía automáticamente, en el que se hace constar un horario de invierno de 08:30 horas a 19:30 horas y un horario de verano de 8:30 a 15:30 horas y en los que se aparece la localidad de Salamanca.
DÉCIMO OCTAVO.- Los jefes de zona comercial al igual que el resto de personal que realiza funciones comerciales no están sujetos a un horario estricto pues muchas reuniones, presentaciones, llamadas de teléfono, correos electrónicos, video, conferencias se realizan fuera del horario oficial señalado por la empresa incluso fines de semana.
DÉCIMO NOVENO.- El actor percibió durante los meses de septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2020 y enero y febrero de 2021 en concepto de Ayuda de vivienda el importe de 1.500€/ mensuales. En la liquidación del mes de octubre de 2021 se pagó al actor la cantidad de 356,91€ por el concepto de vacaciones ( 3 días). En abril de 2021 obtuvo un bono por importe de 10.192€. Se fija el salario a efectos indemnizatorios en 159,43€/día.
VIGÉSIMO.- El actor suscribió un Préstamo hipotecario el día 27 de mayo de 2021 con la entidad LIBERBANK S.A. por importe de 195.300€ con destino a la adquisición de vivienda.
VIGÉSIMO PRIMERO.- NUNAT ANIMALS PET FOOD S.L. ha cesado en la actividad con efectos de 15 de noviembre de 2021.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- El actor disfrutó de 31 días de vacaciones en el año 2021.
VIGÉSIMO TERCERO.- Art. 65 Del Convenio Colectivo Estatal de Industria tipifica como faltas muy graves a)La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de diez ocasiones durante el período de seis meses, o bien más de veinte en un año; c)El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar; l)La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad. El Art. 51 e) del Convenio Colectivo del sector en el Principado de Asturias califica como falta grave e) La desobediencia de superiores en cualquier materia de trabajo, incluido la resistencia y obstrucción a nuevos modelos de racionalización de trabajo. Si implicase quebranto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa podría ser considerada falta muy grave; Art. 52 del citado texto tipifica como faltas muy graves a) Más de 10 faltas no justificada de puntualidad cometidos e en un periodo de 6 meses o veinte e un año; c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las festones encomendadas y el hurto y robo ..."
VIGÉSIMO CUARTO.- Se presentó papeleta de conciliación por despido y reclamación de cantidad ante el UMAC en fecha 13 de octubre de 2021 celebrándose el acto, el día 28 de octubre de 2021 con el resultado de sin avenencia. En fecha de 19 de noviembre de 2021 se formuló la presente demanda.
VIGÉSIMO QUINTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.
PRIMERO.- El actor Nicolas a través de su representación legal ejercita la presente acción a fin de que se declare la improcedencia del despido con las consecuencias legales más indemnización adicional por daños y perjuicios y reclamación de cantidad en los términos explicados en el suplico de la demanda todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte la demandada se opuso defendiendo la procedencia del despido argumentando existir causa disciplinaria para proceder a la extinción de la relación laboral, todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que a continuación pasamos analizar.
SEGUNDO.- Se invoca por la defensa del trabajador la prescripción. El plazo de prescripción de las faltas cometidas por los trabajadores en el desarrollo de la prestación laboral y sancionadas por el empresario derivado del ejercicio de su facultad disciplinaria ha sido objeto de estudio por la doctrina científica que ha diferenciado entre una llamada prescripción corta que abarca entre 10, 20 o 60 días contados desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión o una prescripción larga que comprendería los seis meses desde la fecha de la comisión de la falta, constituyendo dichos plazos disposiciones de orden público de derecho necesario relativo, por lo que los convenios colectivos no podrían alargarlos pero sí reducirlos en cuanto que aparecerían como más favorables para el trabajador. Los indicados plazos solo se interrumpen por la incoación del expediente disciplinario en los casos legalmente exigibles o por el ejercicio de una acción penal tendente al esclarecimiento, averiguación o imputación de la falta imputada al trabajador, interrumpiéndose en tales casos la prescripción e iniciándose de nuevo el plazo a partir de la finalización del procedimiento penal. Pues bien, cuando se trata de hechos ocultos y no claramente puestos de manifiesto a la empresa, el inicio de dicho plazo deberá ser a partir del momento en que aquella tuvo conocimiento pleno de su existencia por cuanto en tales casos se imputa al trabajador la posible dilación en la constatación de los hechos. Así, el día inicial no se corresponde con la fecha en que la demandada pudiera tener un conocimiento superficial, indiciario o genérico de las faltas cometidas sino que se iniciaría en el momento en que el órgano de dirección empresarial con competencias sancionadoras tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos sancionables y de las faltas cometidas en base a la naturaleza y características de los mismos hechos, tal y como sostienen las sentencias del Tribunal Supremo de 27/11/2001 y 25/7/2002 . También en los supuestos de comisión de faltas continuadas como es el caso, entendidas estas como la conducta reiterada, repetida y continua demostrativa de un mismo propósito principal y que se manifiesta a través de una pluralidad de hechos repetidos y continuados de la misma o análoga naturaleza, en tales casos, la jurisprudencia contenida por ejemplo en sentencias de 29/1/1990 y 25/7/2002 ha venido indicando que el plazo se computa desde la última falta cometida o desde que la empresa haya tenido conocimiento cabal y suficiente de ese incumplimiento continuado, atendiendo a la fecha del conocimiento final de los hechos ininterrumpidos, sin que pueda retrotraerse al primer momento de la trasgresión u otras intermedias, de ahí que solo si dejara transcurrir el plazo habiendo ya tenido conocimiento de hechos podría actuar el plazo de prescripción. Se impone en consecuencia un análisis a veces complejo del comportamiento infractor o vulnerador, así como de las posibles dilaciones que igualmente podrían imputarse al empleado, debiendo siempre atenderse a criterios y principios de buena fe y de un uso prudente del poder disciplinario. La carta de despido se fundamente en informe efectuado por detective privado de fecha 27 de septiembre de 2021 cuyo contenido se da por íntegramente reproducido en este punto, en el que se recoge el iter de acontecimientos efectuados por el actor en las horas señaladas durante los días 20,21,26 de julio,4,5,11,12 de agosto,22 y 23 de septiembre. Denunciándose la comisión de faltas continuadas en el tiempo y con independencia del examen que se haga sobre estos hechos en los Fundamentos de Derecho que a continuación se expresan, se debe tomar como fecha de inicio del cómputo de la prescripción la fecha del citado informe 27 de septiembre de 2021. El actor fue objeto de despido mediante carta comunicada en fecha 5 de octubre de 2021 con efectos ese mismo día, por lo tanto debe ser desestimada la excepción de prescripción invocada.
TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto el TRET recoge en el Art. 54. 2.a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; Art. 54.2b) configura la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario mediante despido basado en la indisciplina o desobediencia en el trabajo, como consecuencia ineludiblemente unida a las obligaciones que le corresponden al trabajador entre ellas las del Art. 5 a) cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de acuerdo con las reglas de la buena fe y diligencia y letra c) cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas y en relación a su vez con el Art. 20 del ET. Por lo que el bien jurídico protegido por esta causa de despido, es precisamente la finalidad económica del contrato de trabajo, caracterizado por la relación de dependencia del trabajador, quien presta sus servicios retribuidos por cuenta del empresario y dentro del ámbito de organización y dirección de éste, estando el trabajador obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue, debiendo observar la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y en su defecto, por los usos y costumbres. Y por último en el Artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, recoge como un incumplimiento contractual y por tanto como causa de extinción del contrato de trabajo la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, causas que conectan directamente con la significación fundamental que en la relación de trabajo alcanzan tales normas como expresión de la probidad en el cumplimiento del servicio encomendado, que debe desempeñarse con todo celo y lealtad ( Artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores, calificando el concepto de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, atentatorios ambos de deberes éticos jurídicamente protegidos al afectar al elemento espiritual del contrato, y que en todo caso implica una ruptura radical de la fidelidad y confianza que deben presidir las relaciones laborales. Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1990: La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución, y por la efectividad voluntad de correspondencia a la confianza ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual". Como apunta la sentencia del TSJ Navarra 27 de febrero de 1998 que recuerda la doctrina jurisprudencial referente a la transgresión de la buena fe contractual como causa justificativa de la decisión extintiva del empresario: a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - artículos 5, a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores- y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987). b) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.2 y 1.258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1.986 y 26 de enero de 1.987). c) La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1.986 y 8 de febrero de 1.991), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.989). d) De igual manera no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2., d) del Estatuto de los Trabajadores las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave o inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio y 25 de septiembre de 1.986, 19 de enero de 1.987, 30 de junio de 1.988, 4 de febrero y 30 de abril de 1.991). e) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción, pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal que por su situación en la empresa ostentaba puestos específicos de relevancia - Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1.986, 18 de abril y 12 de diciembre de 1.988, 20, 24 y 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 28 de marzo de 1.991. f) En materia de pérdida de confianza no debe establecerse graduación alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1.982 y 29 de noviembre de 1.985.
CUARTO.-Por su parte la empresa recoge como fundamento de la acción de despido el Art. 62 del Convenio Colectivo Estatal de Industria tipifica en sus letras a),c)y l). Sin embargo, este artículo no recoge ningún clausurado de faltas, estas vienen recogidas en los artículos siguientes, y concretamente en lo que parece referirse la empresa es al Art. 65 del citado Convenio que tipifica como faltas muy graves a)La impuntualidad no justificada en la entrada o en la salida del trabajo en más de diez ocasiones durante el período de seis meses, o bien más de veinte en un año; c)El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar; l)La desobediencia a las instrucciones de las personas de quien se dependa orgánica y/o jerárquicamente en el ejercicio de sus funciones, en materia laboral, si implicase un perjuicio muy grave para la empresa o para el resto de la plantilla, salvo que entrañe riesgo para la vida o la salud de éste, o bien sea debido a abuso de autoridad. Y la empresa también fundamenta la decisión extintiva, en el Art. 51 e) del Convenio Colectivo del sector en el Principado de Asturias que califica como falta grave e) La desobediencia de superiores en cualquier materia de trabajo, incluido la resistencia y obstrucción a nuevos modelos de racionalización de trabajo. Si implicase quebranto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa podría ser considerada falta muy grave; Art. 52 del citado texto tipifica como faltas muy graves a) Más de 10 faltas no justificada de puntualidad cometidos e en un periodo de 6 meses o veinte e un año; c) El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las festones encomendadas y el hurto y robo ..." Sobre la base de esta normativa legal y convencional se entiende por la empresa que el trabajador ha incurrido en las faltas indicadas en relación a tres tipos de conductas que se relacionan de forma sintética. En primer lugar, se imputa al trabajador retrasos injustificados y por tanto falta de puntualidad, como incumplimiento del horario establecido por la empresa. En segundo lugar, se indica que el trabajador ha desobedecido órdenes de sus superiores jerárquicos en lo que se refiere al registro de su jornada y del kilometraje del vehículo que la empresa ha puesto a disposición del trabajador. Y en tercer lugar, englobando lo anterior considera que el trabajador ha desempeñado su trabajo con deselaltad y transgresión de la buena fe, falseando los datos del registro de jornada haciendo constar una jornada que no hacía realmente, realizando en jornada laboral actividades personales y utilizando la tarjeta con la que la empresa paga el combustible y que ha sido facilitada al trabajador para usos particulares. Y de esta forma en la carta de despido se recogen de forma detallada los datos suministrados en el informe de un detective privado fecha el 27 de septiembre de 2021, contratado al efecto para controlar la actividad del trabajador durante los días de 20,21,26 de julio,4,5,11,12 de agosto y 22 y 23 de septiembre de 2021. El día 30 de septiembre de 2021 se comunica al actor la apertura de un expediente disciplinario al tiempo que se le concede una licencia de cinco días. La carta de despido se notificó al trabajador el día 5 de octubre de 2021 dando por finalizado el expediente y caducado el tiempo concedido al actor para alegaciones.
QUINTO.-En el análisis de los hechos descritos en la carta de despido se debe partir de la situación del trabajador en la empresa. Y en este sentido conviene advertir que el actor tiene una antigüedad que se remonta a junio de 2006, circunstancia que no es baladí. De forma que desde el inicio de su relación laboral ha desarrollado diferentes funciones en distintos ámbitos territoriales. En inicio fue Jefe de Zona Comercial y Técnico en la sucursal de Santander. Después cuando la Sucursal de Santander por cambios organizativos empresariales pasó a depender de la Delegación del País Vasco el actor empezó a desempeñar su trabajo físicamente en la Delegación del País Vasco a donde se desplazaba diariamente. En enero de 2013 aceptó ser Delegado de la zona de Salamanca y Ávila hasta marzo de 2019. En mayo de 2021 al actor se le ofreció por el Director de la sucursal norte de Santander y País Vasco ser Jefe de Zona Comercial en país Vasco que rechaza. Y así consta que, por acuerdo de fecha 22 de febrero de 2019 entre el actor y la empresa SCHINDLER S.A. con efectos de 1 de marzo de 2019 el trabajador pasó a desarrollar los cometidos propios de delegado de Gijón en dependencia del Director de sucursal de Asturias, devengando un salario anual bruto de 52.000€, manteniendo invariadas su antigüedad y categoría profesional. Hasta este momento el actor venía desarrollando las funciones inherentes al puesto de delegado de Salamanca desde el centro de trabajo con que la empresa cuenta en dicha localidad, lo que motivó un cambio de residencia de forma que adicionalmente y durante un período máximo de 24 meses a computar desde la fecha indicada, la empresa se comprometió a abonar al trabajador mensualmente la cantidad bruta de 1.500€ en concepto de Ayuda de Vivienda. Finalmente, por acuerdo de fecha 10 de mayo de 2021 entre el actor y la empresa SCHINDLER S.A. con efectos de 1 de junio de 2021, el trabajador pasó a desarrollar los cometidos propios de la posición de Jefe de Zona en dependencia de la dirección de Sucursal de Asturias devengando un salario anual bruto de 48.000€ con mantenimiento de la antigüedad y la categoría profesional. Conviene advertir que con este nuevo acuerdo se pactan unas retribuciones inferiores a las que venía percibiendo y parece que este nuevo cambio de puesto se debió a una modificación de puestos en la Sucursal de Asturias que vino motivada por una Auditoría, en la que se informó de unos resultados negativos sin que se ttengan más datos sobre esta circunstancia. Así consta en la demanda que en el año 2020 en la empresa desaparece la figura de Dirección de Operaciones D01 que estaba físicamente en León y abarcaba Galicia, Asturias, Cantabria y País Vasco y Castilla y Léon y pasó a depender directamente de la D02 con sede en Madrid. En mayo de 2021 tras una Auditoría interna el Director de la Sucursal de Asturias ( que hacía las funciones de Delegado de Oviedo pasa a ser Delegado en Gijón es cuando el actor pasa a Mod Hunter, y un nuevo compañero pasa a Director de la Sucursal de Asturias. Estos datos no fueron refutados por la representación legal de la empresa ni contradichos por la prueba presentada. Es más fueron corroborados por la testifical practicada de D. Anton, Director de la Sucursal de Asturias desde el 12 de mayo de 2021. De todo ello se deduce que el recorrido profesional del actor en la empresa ha sido largo. Sin embargo, y a pesar de haberlo sido no consta ni ha resultado acreditado que el actor tuviera un horario fijo y determinado y que este a lo largo de los años hubiera sido incumplido y exigido. Sí consta, la existencia de una aplicación denominada MI COMPENSACIÓN que fue instaurada en la empresa a raíz de un Acuerdo de fecha 2 de octubre de 2019 entre los representantes de los trabajadores y la empresa SCHINDLER S.A. en relación a la regulación sobre la obligación de registro de jornada diaria del Art. 34.9 y con efectos al día siguiente del acuerdo, donde se recoge una guía de actuación ante el registro horario donde se especifica que para el personal indirecto de la Red de operaciones y de Servicios Centrales la fuente de la que se extraerá la información es la plataforma de MI COMPENSACIÓN, y se dice que se ha creado un módulo adicional en dicha aplicación para que estos empleados aporten los datos de su Registro de Jornada, siendo accesible tanto por ordenador como por smartphone. En fecha 17 de octubre de 2019 se envió una comunicación conjunta a las delegaciones de la empresa en la que se recogía las directrices para el registro de jornada laboral y los criterios que en este punto se dan por reproducidos por constar en la parte de hechos probados de esta sentencia a la que en este punto nos remitimos. De forma que, el Registro diario de la jornada se encuentra implantado con la aplicación MI COMPENSACIÓN. Mediante esta aplicación los trabajadores tienen la posibilidad de señalar la hora de inicio y finalización de su jornada laboral, así como de las pausas que se produzcan en su caso en el desarrollo de la misma. Para el caso de que llegada la hora de finalización de la jornada correspondiente el empleado no hubiera reportado manualmente los datos de su jornada se le remite un correo electrónico informándose que en caso de no señalar datos distintos, su jornada quedará registrada conforme al horario de referencia vigente en su centro de trabajo. Sin perjuicio de lo anterior si posteriormente el empleado quisiera modificar la información registrada por defecto ello es posible hacerlo accediendo al sistema informático en donde se puede indicar libremente las horas que se ajusten a lo que se desea informar a la compañía. Esta aplicación también se utiliza en caso de querer disfrutar los días de libranza por vacaciones, una vez efectuada la solicitud esta es remitida por el sistema informático al superior jerárquico inmediato del empleado que tras la oportuna revisión aprueba en su caso las fechas de disfrute. Esta aplicación existía en la empresa y el trabajador la utilizaba pero como cumplimiento de una mera formalidad y sin que por la empresa constase algún control de horario al respecto. De hecho, el Registro de horario del actor se hacía automáticamente, en el que se indicaba un horario de invierno de 08:30 horas a 19:30 horas y un horario de verano de 8:30 a 15:30 horas y en los que incluso en referencia al año 2021 se seguía haciendo referencia a la localidad de Salamanca, donde el actor había estado trabajando años antes, lo que evidencia que el control de este registro por parte de la empresa era inexistente. En este Registro también se hace constar los días de vacaciones descansos y festivos. Se aporta por la defensa de la empresa un email efectuado a otro trabajador para indicar el procedimiento utilizado en aquellos casos en que los trabajadores no han realizado registro de jornada y se especifica que en caso de no realizarlo se cargará a la jornada teórica al final del día. En cambio no se aporta ningún email en este sentido o en cualquier otro de la empresa en referencia al citado contenido o al incumplimiento de registro por parte del trabajador Nicolas. Se aportó por la defensa del trabajador un Acta notarial de un compañero de trabajo del actor, D. Avelino que estuvo trabajando para la entidad mercantil demandada desde mayo de 2016 hasta febrero de 2021 realizando labores profesionales de Jefe de Zona Comercial en Salamanca y Ávila y se constata que los jefes de zona comercial al igual que el resto de personal que realiza funciones comerciales no están sujetos a un horario estricto pues muchas reuniones, presentaciones, llamadas de teléfono, correos, electrónico, video, conferencias se realizan fuera del horario oficial señalado por la empresa incluso fines de semana. Es la propia empresa la que en la carta de despido reconoce textualmente " al igual que el resto de sus compañeros con tareas similares a las suyas, realiza sus funciones con el depósito por parte de la Compañía de un elevado grado de confianza, y ello en la medida en que cuenta con una relevante autonomía, confiándose en que realizará sus actividades de manera correcta, desarrollando por lo general sus labores en solitario, sin la supervisión directa constante por parte de sus superiores jerárquicos, dada la necesidad de que Ud. pueda visitar in situ a clientes para poder desarrollar las labores que tiene asignadas". Es decir, el trabajador tenía flexibilidad horaria y autonomía para el desempeño de sus funciones, y en el desarrollo de su trabajo ha actuado de la misma forma a lo largo de los años sin que en ningún momento haya sido requerido por la empresa en referencia a algún incumplimiento al respecto. Por lo tanto, los datos que se recogen en el informe de detective privado carecen de transcendencia al respecto. Se indica por la empresa que el actor ha manipulado la información que reporta, iniciando la actividad matutina con demoras, situación que reproduce a la finalización de la jornada para anticiparla, frecuentando con excesiva asiduidad establecimientos de hostelería durante su horario de trabajo y desarrollando tareas ajenas a sus cometidos laborales. Como se ha indicado el actor registra su jornada de forma automática como siempre lo ha venido haciendo desde la instauración de la aplicación, con conocimiento y beneplácito de la empresa y su horario de trabajo ha sido y es flexible y no consta que tenga un horario predeterminado a salvo el que se indica en los registros que se recogen de forma automática y referencial. Por lo tanto, no consta la existencia de un ánimo falsario del trabajador en un registro de jornada que es conocido por la empresa. Esta supuesta actividad desempeñada por el trabajador para realización de actividades personales dentro su jornada de trabajo y que vienen referenciadas en el informe privado de detective es utilizado por la empresa para imputar al trabajador un mal desempeño profesional y una deficiente consecución de objetivos. Se parte por tanto de una premisa que es la falta de rendimiento en el trabajo que en modo alguno fue imputada al trabajador en la carta de despido ni acreditada en el acto del juicio. Para la acreditación de esta falta de rendimiento hubiese sido necesario demostrar la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Esta causa se relaciona con la prevista en el art. 54.2.e) ET .El citado artículo del Estatuto de los Trabajadores tipifica, como incumplimiento contractual del trabajador, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado, que si es grave autoriza al empresario a despedirle (según el núm. 1 de dicho precepto) y determina, si éste ejercita en tiempo y forma su facultad disciplinaria, que su decisión haya de calificarse como procedente; para lo que se exige que aquella actitud del operario, objetivamente manifestada a través de una mengua en su prestación laboral, sea deliberada, sostenida en el tiempo y de notable entidad. De forma que para apreciar la existencia de bajo rendimiento como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario -por ello- que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad ( STS 7 de julio 1983); a lo que se añade la necesidad de constatar la disminución del rendimiento a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes -rendimiento pactado-, o bien en función del que deba ser considerado debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 ET -rendimiento normal-, y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo ( STS 26 de enero de 1988). Esta disminución del rendimiento además de no haberse indicado de forma expresa como causa de despido tendría que haberse acreditado con una comparativa de períodos y entre compañeros. Sin embargo, la empresa imputa al trabajador una dedicación a tareas personales en momentos considerados como jornada laboral, para a su vez establecer que esta circunstancia es la causa de su bajo rendimiento, hecho no acreditado, es más el actor en abril de 2021 obtuvo un bono por importe de 10.192€. Se imputa también al actor incumplimientos en el registro de kilometraje del vehículo de empresa que tiene a su disposición. La empresa SCHINDLER S.A. el día 4 de diciembre de 2020 puso a disposición del actor un vehículo Renault Talisman y se le facilitó una tarjeta de combustible Solred destinada a sufragar los gastos de combustible consumido con ocasión del desempeño de su trabajo. Se da por reproducido en este punto la Política de uso de vehículos que se acompaña al ramo de prueba de la entidad demandada como documento 12 en el que se indica que el vehículo funcional se facilita únicamente para un propósito profesional y que la empresa SCHINDLER S.A. se hace cargo de todos los costes normales del uso del vehículo asignado a un conductor, para la realización de su actividad profesional que incluye Renting mensual del vehículo, combustible para recorridos profesionales y seguro a todo riesgo. Los costes del combustible para recorridos y viajes profesionales serán cubiertos por la compañía, y para ello se hace entrega de una tarjeta de combustible la cual es única y exclusivamente para abonar el carburante para recorridos y viajes profesionales. Y se indica que es obligatorio registrar en cada reportaje el total de kilómetros del vehículo. Si durante un período de 3 meses el conductor no registra el kilometraje se procederá a la anulación de la tarjeta y se auditará que el conductor liquide el combustible vía nota de gastos. Al respecto se indica por la empresa el actor incumplió con las órdenes de la empresa en lo que respecta al Registro de kilometraje y se indica que fue requerido por ello. No obstante, lo que consta es que Esther en nombre de Gestión Flota ES envió varios comunicados a los trabajadores el 11 de febrero de 2021, 19 de julio de 2021 en relación al Uso de Tarjeta de Combustible indicando: 1.Es obligatorio indicar el kilometraje del vehículo en cada reportaje de combustible.2.Está prohibido repostar cualquier combustible premium. 3. Está prohibido abonar autopistas o lavados con dicha tarjeta. Es decir el actor junto con el resto de sus compañeros fue informado de la política de registro de kilometraje de la empresa, sin que existiera un requerimiento expreso y directo al trabajador. En todo caso, este incumplimiento no tendría más consecuencias que la anulación de la tarjeta y la auditoría para que el conductor liquide el combustible vía nota de gastos. Para la liquidación, justificación y reintegro de los gastos en que incurran los empleados de la compañía como consecuencia de su ejercicio profesional, se encuentra implantada la aplicación CAPTIO. Mediante esta aplicación cada empleado debe fotografiar el justificante de gasto de que se trate (ticket o factura) informando asimismo de la fecha, proveedor categoría de dicho gasto, forma de pago ( efectivo o tarjeta de empresa), así como si fuera necesario indicar alguna observación en relación a dicho gasto. Una vez efectuada la liquidación la misma es remitida por el sistema informático al superior jerárquico inmediato del empleado, que tras la oportuna revisión aprueba en su caso dichos gastos, y en caso afirmativo se le reintegran en la nómina del mes siguiente al empleado aquellos se hayan abonado en efectivo. Por lo tanto, si hubiera algún gasto sin justificación que se hubiera cargado a la empresa, y se hubiera hecho a través de la tarjeta, lo lógico es que la empresa hubiera comunicado tal circunstancia al trabajador y requerido en debida forma. De lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que no concurren hechos encuadrables en las faltas esgrimidas por la empresa en lo referente al Art. 54.2a) y b) del TRET y artículos concordantes de los Convenios Colectivos esgrimidos. Por último en lo referente a la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza Art. 54.2d) en cuanto que venía fundamentada en los anteriores incumplimientos merece igual reproche. Nos encontramos con un trabajador con una antigüedad que data al 1 de junio de 2006, que ha desarrollado su trabajo desempeñando funciones de jefatura, en distintos ámbitos territoriales, que durante este tiempo no ha sido objeto de sanción por incumplimiento de sus obligaciones, que en ningún momento fue objeto de cuestionamiento su jornada de trabajo ni su horario, ni sus hábitos, de hecho en los dos últimos acuerdos logrados con la empresa de fecha 22 de febrero de 2019 y 10 de mayo de 2021 en los que se produce un cambio de destino en ninguno de ellos se recoge un horario en concreto, el registro de jornada lo ha venido haciendo conforme a la aplicación incorporada por la empresa para ese fin con pleno conocimiento de esta en cuanto a su contenido sin que hasta este momento se haya cuestionado. No consta, que haya recibido órdenes e instrucciones concretas más allá de las comunicaciones dirigidas a todos los compañeros de trabajo en cuanto a las aplicaciones a utilizar en cuanto al Registro de Kilometraje y uso del vehículo de empresa, y al respecto no consta ninguna negativa o reticencia a su cumplimiento. Por contra se ha cuestionado el rendimiento del trabajador poniéndola en relación con los incumplimientos anteriores sin que esta circunstancia haya sido objeto de sanción expresa, y sin que se haya aportado dato acreditativo que corrobore la citada alegación. No existe por tanto dato alguno que evidencie un fraude, transgresión de la buena fe contractual ni ánimo falsario o de engaño, por lo que procede declarar el despido improcedente.
SEXTO.- Por lo que procede la declaración de improcedencia del despido y la aplicación del R. D. Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposición Transitoria Undécima. Indemnizaciones por despido improcedente. 1. La indemnización por despido prevista en el artículo 56.1 será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculara a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicara este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso.3. A efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron. En caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculara conforme a lo dispuesto en el apartado 2 .El Art. 56,1 y 2 E.T dispone Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Se fija la indemnización NOVENTA Y DOS MIL CIENTOS DIEZ € CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE € (92.110,68€) (41.252,51€ a razón de 45 días + 50.858,17€ a razón de 33 días) y para el caso de que la empresa opte por la readmisión a que se le paguen los salarios de tramitación que se devenguen desde el día del despido 5 de octubre de 2021 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 159,43€/día. El cálculo del salario se ha fijado en atención al Acuerdo de fecha 10 de mayo de 2021 que recoge un salario anual de 48.000€ + bono que se concretó en el importe de 10.192€.
SÉPTIMO.- Procede desestimar la pretensión de la reclamación de indemnización adicional por daños y perjuicios, en este punto procede traer a colación la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña de 15 de febrero de 2016 que indica literalmente Sin perjuicio de ello, el demandante lo que solicita es que se condene a la empresa a una indemnización de daños y perjuicios adicionales a los que han dado lugar a la extinción del contrato de trabajo por despido improcedente. Pero, como se afirma en la sentencia de instancia, con cita de la doctrina unificada, la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente satisface íntegramente el interés del trabajador derivado de un incumplimiento grave de las prestaciones contractuales a cargo del empresario, y la aplicación de esta norma específica del derecho de trabajo, debe impedir la búsqueda de nuevas soluciones indemnizatorias en el campo del derecho civil, entendido como derecho común. Como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1990 , cuando existe una previsión indemnizatoria específica en la norma laboral no es factible acudir a las previsiones de la misma naturaleza del derecho común". Lo que se resuelve es que "cuando la causa que vicia determinados actos jurídicos cuya protección está prevista para especiales procedimientos se decide y resuelve a través de los mismos, ello impide su nuevo planteamiento y obtención de consecuencias en otro posterior y distinto porque determinados sus efectos por la Ley deviene carente de acción y derecho quien judicialmente pretende obtener otros diversos ya que como sustenta el mismo alto Tribunal ahora en la de 22 de enero de 1990, cuando la pretensión indemnizatoria está específicamente determinada por la Ley no es posible acceder a otro procedimiento reiterando su ejercicio para el logro de una mayor o distinta, ya que para tal nueva reclamación carece el reclamante de acción" ( Sentencia de la Sala de 5 de mayo de 2.003, con cita en la doctrina sustentada por el Tribunal Supremo , en sentencias de 25 de noviembre de 1994 y 16 de noviembre de 1997 , entre otras). Por ello, como quiera que en los casos de extinción del contrato de trabajo por despido improcedente la indemnización de los perjuicios que la extinción contractual ocasiona al trabajador se encuentra tasada en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , comprendiendo las indemnizaciones fijadas en esos preceptos la totalidad de los perjuicios causados, debe rechazarse la petición del recurrente de que se le abonen unos daños y perjuicios adicionales. Si el demandante percibió la indemnización correspondiente al despido improcedente no puede reclamar ahora una indemnización de daños y perjuicios derivada de dicho despido, careciendo de apoyo legal la petición que ahora formula, al existir una norma laboral específica que fija o tasa de forma concreta el importe o «quantum» indemnizatorio por la extinción del contrato de trabajo, pues del hecho del despido no pueden derivarse otros daños y perjuicios que los determinados taxativamente en el Estatuto de los Trabajadores.Es cierto que, pese al régimen tasado, se han venido admitiendo como válidas las cláusulas de mejoras de la indemnización legal pactadas. La jurisprudencia ha venido aceptando la validez de tales cláusulas de blindaje, voluntariamente aceptada por ambas partes a todos los efectos indemnizatorios, que debe cumplirse en sus propios términos, por ser libre, lícita y validamente pactada, en virtud del principio de autonomía de la voluntad consagrado en el artícu lo 1255 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) y respetar los mínimos de derecho necesario. Las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.989 y 12 de marzo de 1.997 declaran que la cláusula de blindaje no es una compensación económica de carácter civil, sino una medida de persuasión o defensa, una cláusula indemnizatoria inserta en el contrato de trabajo que adquiere así la categoría de "blindado" y trata de reforzar la posición del trabajador frente a una resolución unilateral del contrato por parte del empresario no amparada por una causa de despido disciplinario". Pero, en estos casos, estamos ante un pacto, que es manifestación de la libre voluntad negociadora de las partes y que deriva de la propia naturaleza del contrato de trabajo, que no existe en el supuesto analizado, pues entre las cláusulas adicionales al contrato de trabajo suscrito entre las partes no figura ninguna que contemple una cláusula indemnizatoria distinta a la que pudiera derivarse de la aplicación de la norma laboral especifica.
OCTAVO.-Por la parte actora también se acumuló a la acción de despido la acción de reclamación de cantidad, de conformidad con lo dispuesto en el Art.26.3 apartado segundo el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del Art. 49 del ET, que a su vez indica que el empresario, con ocasión de la extinción del contrato al comunicar a los trabajadores la denuncia o en su caso el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. El actor reclama 8 días de vacaciones y 4 días recuperables derivados de exceso de jornada por importe de 1.288,84€ y Gastos de mayo a septiembre de 2021 por importe de 377,40€. Como se comprueba de a documental en concreto de los Registros de Jornada el actor disfrutó de 31 días de vacaciones en el año 2021, además en la liquidación del mes de octubre de 2021 se pagó al actor la cantidad de 356,91€ por el concepto de vacaciones ( 3 días). Por lo que no se debe nada por este concepto al actor como tampoco por los gastos reclamados al no estar debidamente justificados.
NOVENO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación
