Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta, insistiendo las partes en sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
Primero.- El actor don Plácido, cuyas circunstancias personales constan en el escrito de demanda, suscribió con la entidad RANDSTAD EMPLEO ETT SA contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción para prestar servicio como Subnivel IV Operario taller incluido en el grupo profesional/ categoría/nivel Subnivel IV- coeficiente 1,20, en el centro de trabajo sito en Carretera General s/n Trubia s/n FABRICA DE ARMAS de la empresa SANTA BARBARA SISTEMAS SA. Siendo el Convenio Colectivo de referencia de la empresa usuaria SANTA BARBARA SISTEMAS SA. La duración pactada fue desde el 18 de octubre de 2021 hasta el 17 de abril de 2022. Posteriormente se pactó una primera prorroga desde el 18 de abril de 2022 hasta el 17 de octubre de 2022.
Obran aportadas en el ramo de prueba de RANDSTAD las nóminas del actor de octubre de 29021 a abril de 2022 que se dan por reproducidas.
SEGUNDO .- La Inspección de trabajo en fecha no determinada remite requerimiento a SANTA BARBARA EN LA QUE "SE REQUIERE A LA EMRPESA PARA QUE GARANTICE QUE EN LOS PUESTOS de trabajo en que pueda existir exposición a agentes cancerígenos no estén ocupados pro trabajadores puestos a disposición por una ETT," dándole plazo de una semana para el cumplimiento.
El día 27 de abril de 2.022, la responsable de recursos humanos de Santa Bárbara Sistemas remite correo a Randstad empleo ETT solicitando la extinción de los contratos de soldadores y caldereros de puesta a disposición con fecha de efectos de ese día, a los efectos de dar cumplimiento al requerimiento recibido de la Inspección de trabajo.
TERCERO.- La empresa RANDSTAD EMPELO ETT SA entrego al actor carta fechada el 27 de abril de2022 del siguiente tenor literal:
" Estimado empleada/o:
Debido a la comunicación de la empresa usuaria en al que nos informa de la finalización del contrato de puesta a disposición que justica su contrato laboral por imposibilidad de cubrir tu puesto por medio del presente escrito te notificamos la finalización de tu contrato temporal con fecha de hoy 27 de abril de 2022.
Asimismo te comunicamos que la liquidación que te corresponde, incluida la indemnización pro finalización de contrato te será trasferida en la cuenta donde has venido percibiendo sus restantes nóminas y que la empresa pondrá a tu disposición la documentación relativas a la extinción de tu relación laboral pro los canales habituales. En relación con el certificado de empresa, y para el caso de que estés interesado en tramitar la solicitud de la prestación de desempleo deberá comunicarlo a la empresa con objeto de que la misma proceda a enviar dicho certificado al Servicio Público de Empleo a través de la aplicación certifc@2, tal cual dispone la actual normativa vigente..."
CUARTO.- El actor impugnó judicialmente el despido, interponiendo demanda de Despido contra la entidad RANDSTAD EMPELO ETT SA, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo. Por Decreto del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de fecha 12 de septiembre de 2022se aprobó la conciliación alcanzada entre el actor y la empresa en el proceso de despido autos 390/22. La empresa reconoció la improcedencia del despido y optó por la indemnización que fijo en 1.641,13 euros, lo que fue aceptado por el trabajador.
QUINTO.- En Diligencia extendida en el Libro de Visitas de la FAT por la ITSS (INSPECTORA doña Diana) en fecha 10-12-18 se refleja: "En relación con la exposición de los trabajadores que realzan labores de soldadura y la presencia de cromo y níquel se requiere al empresa para que en la evaluación de riesgos de dichos puestos se haga una remisión o se incluya lo recogido en el estudio realizado por la empresa sobre la exposición a dichos ates para completar lo recogido en la evaluación..."La empresa remitió escrito a ITSS fechado el 2 de octubre de 2018, en el que se concluye que "según la documentación que se aporta en los Anexos I,II,III queda evidenciado que los trabajadores de los talleres de armado y soldadura del centro d trabajo de Trubia (tanto los trabajadores de la plantillas de SBS como los ETTS) no están expuestos a agentes cancerígenos aunque trabajen en los procesos productivos en los que haya presencia de los mismo, dados los medios preventivos que la empresa ha implantado."
SEXTO.- Obra aportado y se da por reproducido la EVALUACION DE RIESGOS LABORALES de la Zona de Armado y Soldadura de la Fábrica de Trubia.
Obra aportado en autos el Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, ref HIG.2021.00064, que se da por reproducido.
SEPTIMO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo dictada en autos 414/22 de fecha 30 de septiembre de 2022 se estimó parcialmente la demanda formulada por un compañero del actor, con su mismo categoría, contra las empresas Randstad empleo empresa de trabajo temporal S.A., Santa Bárbara Sistemas S.A. y el Fondo de Garantía Salarial declarando improcedente el despido del actor efectuado por la empresa demandada Randstad empleo ETT S.A. con fecha 27 de abril del año 2.022 y, en consecuencia, se condenó a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de mil setecientos diecinueve euros con cuarenta y un céntimos (1.719,41 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 89,32 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión, respondiendo subsidiariamente del abono de la citada indemnización Santa Bárbara Sistemas S.A. y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de garantía salarial en los supuestos y límites legalmente establecidos.
En la citada sentencia se declara probado lo siguiente:
"PRIMERO.- En fecha 18 de octubre de 2.021 se firma un contrato de puesta a disposición entre la empresa Randstad empleo ETT y la empresa Santa Bárbara Sistemas, siendo el supuesto de celebración: eventual por circunstancias de la producción (acumulación de tareas en producción por fabricación simultánea de la serie SV y otros programas) y las características del puesto, subnivel IV operario de taller, en horario de 5,50 a 14 horas, de 13,50 a 22 horas y de 21,50 a 6 horas, con una jornada anual de 1.724 horas y régimen de turnos establecidos en los calendarios laborales de la empresa usuaria, incluidos calendarios de ciclo continúo 3T5 y 2T3.
Como consecuencia de lo anterior, el día 18 de octubre de 2.021 se firma un contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, entre la empresa Randstad empleo ETT S.A. y Carlos Miguel., en virtud del cual el trabajador prestaría servicios como subnivel IV, operario de taller, en el centro de trabajo ubicado en Carretera General s/n de Turbia, en Oviedo, de la empresa Santa Bárbara Sistemas, siendo el convenio colectivo de referencia el de la empresa Santa Bárbara Sistemas. La jornada de trabajo se fijó en 40 horas semanales, distribuidas de lunes a domingo, con un horario de 5,50 a 14 horas, de 13,50 a 22 horas y de 21,50 a 6 horas, con régimen de turnos establecidos en los calendarios laborales de la empresa usuaria, incluido calendario de ciclo continúo 3T5 y 2T3. La duración quedó fijada entre el 18 de octubre de 2.021 y el 17 de abril de 2.022. Se pactó una retribución por todos los conceptos de 12,97 euros brutos por hora efectiva de trabajo y el objeto se definió como acumulación de tareas en producción por fabricación simultánea de la serie SV y otros programas.
El día 18 de abril de 2.022 se acordó una primera prórroga en ese contrato, que se extendería hasta el 17 de octubre de 2.022.
El actor percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 89,32 euros.
SEGUNDO.- En fecha no determinada, Juan Luis, en su condición de delegado de prevención, presenta escrito ante la Inspección de trabajo, relativo a la existencia de materiales cancerígenos en las instalaciones de la Fábrica de Santa Bárbara en Trubia. Como consecuencia de ello, se solicitó informe al Instituto asturiano de prevención de riesgos laborales y, posteriormente, se visitó la empresa el día 7 de marzo de 2.022, solicitándose a la empresa las últimas mediciones realizadas.
Con fecha de salida 5 de abril de 2.022 la Inspectora de trabajo Dª Diana remitió a la empresa Santa Bárbara Sistemas S.A. requerimiento en los siguientes términos: "Dada la existencia de agentes químicos y cancerígenos en los Talleres de Armado y Soldadura 1 y 2 y la presencia de trabajadores de ETT puestos a disposición para realizar trabajos de soldadores y caldereros, se solicita informe al Instituto asturiano de prevención de riesgos, una vez recibido, se visita la empresa el 7 de marzo de 2.022 siendo acompañada por el Responsable de prevención y los Delegados de prevención, solicitando que aporte la documentación sobre las últimas mediciones ambientales y personales.
De las actuaciones realizadas se comprueba:
1.- Se constata la presencia de cromo y níquel en los puestos de trabajo del Taller de armado y soldadura 1 y 2 y el artículo 8 de la ley 14/1994 de 1 de junio , por la que se regulan las empresas de trabajo temporal (BOE del 2) establece que las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal para la cobertura de puestos de trabajo en determinados supuestos, entre los que se incluye:
b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de esta ley , y de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos.
Dicha disposición adicional segunda, relativa a los trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para la seguridad y salud en el trabajo, incluye:
"b) Trabajos que impliquen la exposición a agentes cancerígenos, mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de primera y segunda categoría, según el Real Decreto 363/1995 de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, y el Real Decreto 255/2003 de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos, así como sus respectivas normas de desarrollo y de adaptación al progreso técnico".
Actualmente la normativa preventiva sobre trabajos con exposición a agentes cancerígenos se encuentra recogida en el Real Decreto 665/1997 de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo (BOE del 24), modificado por Real Decreto 1154/2020 de 22 de diciembre.
De conformidad con lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 22 de la ley 23/15 de 21 de julio , ordenadora del sistema de la inspección de trabajo y seguridad social (BOE del 22) se requiere a la empresa para que garantice que en los puestos de trabajo en que pueda existir exposición a agentes cancerígenos no estén ocupados por trabajadores puestos a disposición por una ETT. Todo ello en cumplimiento de los artículos 8 y disposición adicional segunda de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por las que se regulan las empresas de trabajo temporal (BOE del 2).
Plazo de cumplimiento: 1 semana...."
En fecha no determinada la Inspectora comunica a Santa Bárbara Sistemas una ampliación del plazo de cumplimiento establecido inicialmente en el oficio, prolongando dicho plazo hasta el 11 de mayo de 2.022.
TERCERO.- El día 26 de abril, los representantes de los trabajadores solicitan a la empresa celebrar una asamblea con fecha 28 de abril.
El día 27 de abril de 2.022, la responsable de recursos humanos de Santa Bárbara Sistemas remite correo a Randstad empleo ETT solicitando la extinción de los contratos de soldadores y caldereros de puesta a disposición con fecha de efectos de ese día, a los efectos de dar cumplimiento al requerimiento recibido de la Inspección de trabajo.
CUARTO.- El día 27 de abril de 2.022 la empresa Randstad empleo ETT entrega al actor comunicación del siguiente tenor literal "Estimado empleado:
Debido a la comunicación de la empresa usuaria en la que nos informa de la finalización del contrato de puesta a disposición que justifica tu contrato laboral por imposibilidad de cubrir tu puesto de contrato, por medio del presente escrito te notificamos la finalización de tu contrato temporal con fecha de hoy, 27 de abril de 2.022.
Asimismo te comunicamos que la liquidación que te corresponde, incluida la indemnización por la finalización de contrato, te será transferida en la cuenta donde has venido percibiendo sus restantes nóminas y que la empresa pondrá a tu disposición la documentación relativa a la extinción de tu relación laboral por los canales habituales. En relación con el certificado de empresa, y para el caso de que esté interesado en tramitar la solicitud de la prestación de desempleo, deberá comunicarlo a la empresa con objeto de que la misma proceda a enviar dicho certificado al Servicio público de empleo a través de la aplicación certific@2, tal cual dispone la actual normativa vigente (Orden TIN/790/2010).
Agradeciéndote los servicios prestados, te rogamos acuses recibo del presente y aprovechamos la ocasión para saludarte atentamente".
La empresa procedió a extinguir los contratos de más de ciento cincuenta trabajadores.
QUINTO.- Al actor, que no es ni ha sido representante de los trabajadores, se le abonó en la nómina del mes de abril la cantidad de 207,03 euros en concepto de prima de vacaciones y 524,17 euros en concepto de liquidación de vacaciones. En las nóminas venía percibiendo las pagas extraordinarias prorrateadas.
SEXTO.- La empresa Randstad empleo ETT contrató, a partir del día 1 de junio de 2.022, un total de 32 trabajadores para ser puestos a disposición de la empresa Santa Bárbara Sistemas, de los que siete no habían tenido contrato anterior con la misma empresa.
SEPTIMO.- En el año 2.018 se siguieron actuaciones por la Inspección de trabajo en relación con la información y formación de los trabajadores puestos a disposición en los puestos de soldadura y calderería en la Fábrica de Trubia de Santa Bárbara. Finalizaron con diligencia de la Inspectora Diana, del día 10 de diciembre de 2.018, en la que se recoge "En relación con la exposición de los trabajadores que realizan labores de soldadura y la presencia de cromo y níquel, se requiere a la empresa para que en la evaluación de riesgos de dichos puestos se haga una remisión o se incluya, lo recogido en el estudio realizado por la empresa sobre la exposición a dichos agentes para completar lo recogido en la evaluación. Ello se realizará en el plazo de 3 meses".
OCTAVO.- En la evaluación de riesgos laborales del puesto de calderero en la fábrica de Trubia, elaborada por Santa Bárbara, se recoge que los equipos de protección individual son: Gorra reforzada; Pantalla para soldadura; Media máscara reutilizable; Equipos respiratorios con casco o pantalla para soldadura; Guantes contra agresiones mecánicas; Guante soldador: serraje; Guante nitrilo; Arnés anticaída; Guante soldador: TIG; Calzado de seguridad y Gafas de seguridad.
En relación con el taller de armado y soldadura se recoge, en la actividad de punteo soldadura, factor uso de los equipos de trabajo de soldadura, en relación con el riesgo de presencia de agentes cancerígenos, mutágenos o tóxicos para la reproducción (compuestos de cromo y níquel), que el nivel de los riesgos es trivial y como medidas:
- Teniendo en cuenta las medidas preventivas que la Empresa ha implementado, y en base a los resultados de las mediciones higiénicas que se realizan periódicamente, y que son analizadas por el Servicio de Prevención, no existe exposición a agentes cancerígenos (compuestos de Cromo y Níquel)
- A los sistemas de extracción de humos de soldadura existentes en los puestos de trabajo, se debe añadir siempre el uso de los equipos de protección respiratoria facilitados por la Empresa, cuyas características técnicas permiten trabajar en ambientes que superan 500 veces los valores límite admisibles.
- En los talleres de armado y soldadura es obligatorio disponer de extracción localizada de alto y bajo vacío para la evacuación de los humos de soldadura en origen.
- El uso de estos equipos de extracción localizada es obligatorio cuando se realizan trabajos de soldadura y no se deben utilizar para la limpieza de puestos de trabajo.
- Disponer de torres de aspiración de humos de soldadura en las zonas de armado y soldadura en las que se realizan trabajos de soldadura, captación, filtración y renovación de ventilación del ambiente. El funcionamiento de estos equipos es obligatorio cuando se realicen trabajos de soldadura y se debe verificar periódicamente su funcionamiento. Está prohibido manipular y desconectar las torres de aspiración.
- Mantenimiento preventivo de todas las instalaciones de extracción y aspiración.
- Disponer de taquillas con doble compartimento. Se debe mantener separada la ropa de trabajo de la personal.
- La ropa de trabajo debe ser limpiada y descontaminada periódicamente por una empresa especializada
- Está prohibido comer y beber en las zonas de trabajo. Cuidar la higiene personal antes de comer y beber: lavarse las manos con jabón.
- Destinar dentro de la jornada laboral tiempo para el aseo, previo descansos de comida y final de jornada.
- Disposición de procedimientos adecuados de trabajo (procesos)
- Limpieza diaria de las zonas de trabajo por empresa especializada y del puesto por los propios trabajadores. Evitar la limpieza con equipos que generen polvo y movimientos de partículas, primará el uso de equipos de limpieza de aspiración.
- Supervisión mediante inspecciones específicas de condiciones de trabajo.
- Realización de mediciones higiénicas de humos de soldadura con periodicidad mínima anual, o menor en el caso de ser necesario.
- Aplicar los protocolos de la vigilancia de la salud correspondientes, teniendo en cuenta los productos químicos generados en el proceso de soldadura.
- Incluir en la formación mínima para el puesto de trabajo: - El uso seguro de los EPI, Operaciones de revisión y mantenimiento de los equipos, - Especifica del puesto de trabajo.
- Los EPI se deben guardan en las taquillas destinadas para ello. Está prohibido almacenar los EPI en el suelo, colgados sobre extintores, partes de la barcaza, etc. Los EPI se deben mantener limpios y en óptimas condiciones (sin roturas)
- Se debe comprobar el correcto funcionamiento de los EPI antes y después de su uso.
- El trabajador debe revisar periódicamente que los filtros de los equipos respiratorios estén operativos, conforme a lo descrito en el manual del fabricante y, mediante el caudalímetro de referencia se debe comprobar que el caudal de aire de circulación es el adecuado.
- Utilizar equipos de trabajo con marcado CE.
- Tener a disposición de los trabajadores el manual de instrucciones de los equipos de soldadura o la documentación informativa del equipo facilitada por el fabricante.
- Los equipos de protección individual estarán destinados a uso individual.
- Formación e información a los trabajadores sobre riesgos a la exposición de contaminantes químicos en el lugar de trabajo y medidas preventivas.
- En los puesto de trabajo de soldadura fuera de los talleres de armado y soldadura (por ejemplo, en el taller de mecanizado 2) es obligatorio el uso del sistema de extracción portátil de humos de soldadura. En estos casos es obligatorio cumplir con lo indicado en la ficha operativa "REPROCESOS SOLDADURA FUERA DE ARMADO Y SOLDADURA"
- Está prohibido realizar trabajos de soldadura en esta zona sin el sistema de extracción portátil en funcionamiento y sin limitar el acceso a la zona de otros trabajadores que no sea el propio soldador.
- Aquellas personas fumadoras pueden verse expuestas a un nivel superior de agentes cancerígenos mutágenos y/o tóxicas para la reproducción debido al consumo del tabaco y las sustancias que contiene el mismo.
Se incluía dentro del EPI equipos respiratorios con casco o pantalla para soldadura Speedglass 9100 con motoventilador Adflow y filtros TH3 y ropa específica para soldadura.
Copia de la evaluación obra unida al procedimiento, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
NOVEVO.- En la evaluación del puesto de soldador se recoge el mismo equipo de protección individual, a excepción del arnés anticaidas, las mismas medidas preventivas y el mismo equipo respiratorio de protección individual. Y en la evaluación de la zona de armado y soldadura, en relación con el riesgo de presencia de contaminantes químicos clasificados como cancerígenos, mutágenos y/o tóxicos para la reproducción y emisiones de motor diésel se recogen como medidas preventivas asegurar una correcta ventilación en las zonas en las que acceden vehículos con motores de combustión diésel, como pueden ser los vehículos blindados, carretillas de gasoil, camiones, etc. y realizar mediciones ambientales periódicas. Constan unidas las evaluaciones de riesgos y su contenido se tiene por reproducido.
DECIMO.- La empresa Santa Bárbara Sistemas tiene suscrito contrato con el Ministerio de Defensa del Reino Unido, para la fabricación de vehículos ASCOD, denominado programa Ajax o blindado Sout SV.
El contrato que dio inicio al programa Ajax se firmó en julio del año 2.010, para el diseño y fabricación de seis prototipos del vehículo de cadenas AJAX. En diciembre de 2.014 se firmó el contrato para la fabricación de 589 vehículos de serie en seis variantes diferentes. En 2.016 se inició la fabricación de las barcazas de los vehículos. En diciembre de 2.021 se comunicó a Santa Bárbara una modificación para incluir pruebas adicionales en 2.022 y 2.023 para verificar y validar nuevas soluciones a incluir en la flota de vehículos e intensificar las pruebas de fiabilidad de cada versión. En ese mismo mes el Ministerio de defensa señaló que se sometería a los vehículos a pruebas adiciones a realizar entre 2.022 y 2.024 y como consecuencia de esas pruebas existen modificaciones en los vehículos que tienen que ser instaladas y de ahí que en el mes de marzo de 2.022 se haya solicitado que se retrasen las entregas pendientes de ejecutar.
En el plan de entrega pactado en el año 2.014 los primeros vehículos debían entregarse en el tercer trimestre del año 2.016 y los últimos el cuarto trimestre del año 2.023. Ese plan se modificó en el año 2.018, no en cuanto al plazo inicial de entrega pero si en cuanto al final que pasaba a ser el tercer trimestre de 2.024. En el año 2.020 se vuelve a modificar el plan de entregas, pero manteniendo la fecha de inicio y fin de entregas del mismo del año 2.018. En el año 2.022 se produce una nueva modificación y los últimos vehículos deberían entregarse en el tercer trimestre del año 2.025. Copia de los plazos de entrega obran unidos en el documento número 9 de la empresa Santa Bárbara sistemas, cuyo contenido se da por reproducido.
Como consecuencia de ese plan, en el mes de mayo de 2.020 la empresa instaló el turno 3T5, al que estuvo adscrito el demandante.
Santa Bárbara participa, también, en el Programa Dragón con plan de entrega entre el cuarto trimestre del año 2.021 y el segundo trimestre de 2.026, el Programa Castor con plan de entrega entre el tercer trimestre del año 2.020 y el primer trimestre del año 2.023 y el programa Filipinas con entregas previstas entre el tercer trimestre de 2.021 y el cuarto trimestre de 2.022.
UNDECIMO.- En fecha 4 de abril de 2.022 el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Avilés remite oficio a la empresa Randstad empleo ETT poniendo en su conocimiento que se ha embargado al actor los salarios, sueldos, pensiones, retribuciones u otras prestaciones periódicas equivalentes, que perciba en esa entidad, por un importe de 17.124,20 euros de principal y 5.293,58 euros fijados para intereses y costas, por lo que deberá retener y transferir periódicamente a la cuenta de depósitos la cantidad correspondiente.
DUODECIMO.- El acto de conciliación celebrado el día 10 de junio de 2.022 finalizó con el resultado de sin avenencia. "
Por el Juzgado De lo Social nº 2 de Oviedo se dictaron cuatro sentencias en materia de Despido de compañeros del actor seguidas contra las empresas aquí demandadas, en autos 372/22, 373/22, 375/22 y 380/22, SOBRE DEPSDIO NULO O IMPORCENETE, ESTIMANDOSE LA PRETESNION SUBSIDIAIRA. Se dan por reproducidas las citadas sentencias., al obrar incorporadas en el ramo de prueba de SANTA BARBARA.
OCTAVO.- El actor no ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.
NOVENO.- Que en fecha 17 de octubre de 2022 fue celebrado acto de conciliación con la empresa demandada sobre despido, con el resultado de Sin avenencia. Habiéndose presentado la Papeleta de Conciliación el 4 de octubre de 2022.
PRIMERO.- Ejercita el actor en su demanda una acción de derechos fundamentales, alegando que se ha vulnerado el derecho a la salud en el trabajo, al haber estado expuesto a agentes cancerígenos en el desempeño de sus funciones y por tanto ha existido un riesgo grave y cierto reclamando una indemnización de 12.000 euros en concepto de daños y perjuicios.
La empresa RANDSTAD EMPLEO ETT SSA se pone a la demanda en base a las alegaciones que formula en la vista, que se concretan en alegar que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, no acreditándose ni daño ni riesgo por parte del actor, no existiendo acta de infracción contra las empresas, y considerando desproporcionada la indemnización solicitada.
La empresa SANTA BARBARA SA se opone en base a las alegaciones que formula en la vista, que concreta en alegar que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno, negando que el actor haya estado expuesto como empleado temporal puesto a disposición por la otra empresa a trabajo u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y salud en el trabajo, negado que haya estado expuesto a niveles de exposición contrarios a la normativa vigente, habiéndole proporcionado al empresa los EPIS pertinentes, y respecto a la Indemnización se pone a la misma, al no haberse vulnerado derecho fundamental alguno, y además la parte actora nada explica en la demanda acerca del porqué de dicha pretensión indemnizatoria en la cuantía solicitada; no explicando el concreto daño o perjuicio que quiere resarcir mediante el cobro de la misma ni fijando las bases para realizar el citado calculo.
Las partes muestran conformidad con el hecho primero y sexto de la demanda.
SEGUNDO.- Alega en su demanda el actor que se ha vulnerado su derecho a la salud en el trabajo, alegando que existe una conexión constitucionalmente relevante entre el derecho a la salud en el trabajo y el derecho a la integridad física y a la vida recogido en el art 15 de la CE. (disponiendo este artículo que: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra"). Así las cosas, debe tenerse en cuenta que el artículo 4.2. d) del Estatuto de los Trabajadores, reconoce a los trabajadores el derecho "A su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales" y el artículo 19.1) del mismo cuerpo legal dispone que "El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo " , derechos que igualmente se reconocen en la Ley 31/1995 de Protección de Riesgos Laborales , que desarrolla el artículo 40.2 de la Constitución , y en cuyo artículo 4, entre otras, se establecen las siguientes definiciones:
"A efectos de la presente Ley y de las normas que la desarrollen:
1°) Se entenderá por " prevención" el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo.
2°) Se entenderá como " riesgo laboral" la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.
3°) Se considerarán como "daños derivados del trabajo" las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo.
4°) Se entenderá como " riesgo laboral grave e inminente" aquel que resulte probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los trabajadores.
En el caso de exposición a agentes susceptibles de causar daños graves a la salud de los trabajadores, se considerará que existe un riesgo grave e inminente cuando sea probable racionalmente que se materialice en un futuro inmediato una exposición a dichos agentes de la que puedan derivarse daños graves para la salud, aun cuando éstos no se manifiesten de forma inmediata.
5°) Se entenderán como procesos, actividades, operaciones, equipos o productos "potencialmente peligrosos" aquellos que, en ausencia de medidas preventivas específicas, originen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores que los desarrollan o utilizan.
7°) Se entenderá como "condición de trabajo" cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador. Quedan específicamente incluidas en esta definición:
d) Todas aquellas otras características del trabajo, incluidas las relativas a su organización y ordenación, que influyan en la magnitud de los riesgos a que esté expuesto el trabajador."
En el artículo 14.1 de la misma ley se establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:
"1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo .
El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.
Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.
Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo .
2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.
El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.
3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales."
Y en el 15 de la repetida norma, se establecen, entre otros, los siguientes principios de la acción preventiva:
"1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:
a) Evitar los riesgos.
b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c) Combatir los riesgos en su origen.
d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo."
Los hechos declarados probados lo han sido en base a la prueba documental practicada en la vista. Pues bien, de lo que consta probado no se aprecia la existencia de vulneración del derecho fundamental invocado por el actor. No siendo este el procedimiento adecuado para resolver sobre la "causa real" de su despido, a la que alega en el hecho tercero de su demanda, máxime cuando ya acciono por despido contra la empresa RANDSTAND y alcanzo un acuerdo en conciliación.
Debiendo centrarse este proceso simplemente en analizar si existió vulneración del derecho fundamental alegado, que vincula a haber estado expuesto a agentes cancerígenos en el desempeño de sus funciones. Pues bien, la cuestión relativa al exposición a agentes cancerígenos en el taller en el que prestaba servicios el actor, fue analizada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en sentencia de fecha 30-9-2022 autos de despido 414/22, relativa a un compañero del actor, haciendo nuestros sus razonamientos. En la misma se razona lo siguiente en el Fundamento de DERECHO TERCERO: " Ninguna duda cabe que tanto los soldadores como los caldereros que prestan servicios en el taller de armado y soldadura trabajan con productos que contienen agentes cancerígenos, en concreto, níquel y cobre, pues esos metales se encuentran tanto dentro de la chapa que los trabajadores tienen que soldar o manejar como el material de aporte que se utiliza para realizar la soldadura, por lo que, cuando ambos se fusionan el humo o gases que producen produce una liberación de esos agentes cancerígenos. Que existen esos agentes en el trabajo que desarrolla el actor es reconocido por la propia empresa que los recoge en la evaluación de riesgos, con un riesgo trivial y dónde se recogen cuáles son las medidas preventivas que deben adoptarse. La empresa, y así se desprende de las declaraciones de los testigos y de la prueba documental aportada, además de facilitar el correspondiente equipo de protección individual a los trabajadores, en el que se incluye equipos respiratorios, pantallas de soldadura de última generación con motoventilador y máscara facial con filtros de protección FP3 para los caldereros lo que asegura que el trabajador que se encuentre realizando esas funciones pueda respirar aire limpio continuamente, tiene instauradas otras medidas de protección colectiva, como torres de filtración de humos y equipos de extracción localizada tal como declara David, jefe de seguridad y salud en Santa Bárbara, realizándose, además, mediciones anuales en la empresa, de las que se da traslado a los delegados de personal. Como consecuencia de la aplicación de esas medidas de protección individual y colectiva y a la vista de las mediciones realizadas durante éstos años se concluye que no hay exposición a esos agentes, pues si bien es cierto que existe presencia de los mismos en el ambiente, con las medidas de protección adecuadas no se llega al nivel necesario para considerar que existe exposición. No puede confundirse la presencia de esos agentes, que en éste caso está pues forma parte del material que utilizan, con la exposición. Para comprobar si hay exposición laboral a agentes químicos por inhalación basada en el muestro del aire en los lugares de trabajo, como señala el Instituto nacional de seguridad y salud en el trabajo, se lleva a cabo comparando la concentración en el aire ponderada en el tiempo de un determinado contaminante, y obtenida a partir de mediciones representativas, con los Valores Límite Ambientales de exposición profesional fijados para el agente en cuestión, tanto los definidos para exposiciones diarias (VLA-ED®) como los aplicables a exposiciones de corta duración (VLA-EC®). Y, en éste caso, no existe prueba alguna que demuestre que los trabajadores estaban expuestos a esos agentes cancerígenos, pues no consta que la concentración se encuentre por encima de esos VLA o, al menos, no se aporta ningún documento que acredite tal extremo. El informe de la Inspección de trabajo, que efectúa el requerimiento a la empresa, en ningún momento señala que exista exposición en el centro de trabajo, sino que lo único que dice es que en el puesto hay cromo y níquel y se requiere a la empresa para que garantice que los puestos en "los que pueda existir exposición a cromo o níquel" no estén cubiertos por personal puesto a disposición, por tanto, en ningún momento recoge que esos trabajadores estén expuestos a esos agentes, sino que existen esos agentes en el centro de trabajo y se requiere para que, en caso de que haya exposición a los mismos, no sean cubiertos por personal temporal. Lo que prohíbe la norma es que esos trabajadores se encuentren expuestos y, en este caso, no se ha probado esa exposición por lo que no se ha vulnerado el artículo 8 de la Ley de empresas de trabajo temporal, por lo que no existe ningún fraude en la contratación que permita concluir la existencia de la cesión ilegal. "
Partiendo de lo razonado en dicha sentencia, que viene ratificado por la documental aportada en estos autos, no cabe más que desestimar la demanda, al no acreditarse incumplimiento empresarial alguno que lesione el derecho a la salud en el trabajo del actor, pues está acreditado que la empresa da a los trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo que garantiza su integridad física. No habiendo tampoco acreditado el actor que estuviese sometido a niveles de exposición contrarios a la normativa vigente.
No habiéndose acreditado la existencia de ningún tipo de vulneración de derechos fundamentales, no procede reconocer ningún tipo de indemnización.
TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 191 de la LRJS, contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación, de lo que se advertirá a las partes.
Vistos, los preceptos legales citados y demás de general observancia,
