PRIMERO.-Impugna la demandante el cese del que ha sido objeto considerando que se trata de un despido, ya que la relación laboral ha devenido indefinida no fija dada la excesiva duración de la relación laboral temporal, en todo caso superior a tres años, por lo que la relación laboral se habría convertido en una de carácter indefinido no fijo, con la consecuencia de que el cese es constitutivo de un despido improcedente con el consiguiente abono de la indemnización legalmente establecida, y subsidiariamente la de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades.
Se opone la entidad demandada a tales pretensiones, alegando que el primer contrato de trabajo fue celebrado para sustituir a un trabajador jubilado parcialmente, habiéndose abonado la indemnización correspondiente al finalizar la relación laboral, por lo que no ha existido irregularidad alguna con relación al mismo; y ya en los años 2017, 2018 y 2019 se incluyó la plaza en la OPE, resolviéndose el concurso finalmente en el año 2022 que fue lo que motivó el cese de la actora, por lo cual entiende que tampoco ha existido irregularidad alguna con relación al mismo, teniendo en cuenta además las circunstancias extraordinarias derivadas de la situación del COVID-19 que motivó un alargamiento de los plazos; subsidiariamente considera que en ningún caso cabría abonar la indemnización como si de un despido improcedente se tratarse, sino con 20 días por año de servicio tal y como tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia aplicable; y la antigüedad a efectos indemnizatorios considera que debe fijarse en la de inicio del último contrato, no la del primero que fue legalmente extinguido.
SEGUNDO.-La aplicación del plazo máximo de duración de tres años deriva de la STS de 25-05-22, según la cual " La resolución del recurso exige que nos atengamos al criterio establecido en la sentencia del Pleno de esta Sala IV de 28 de junio 2021, Rcud. 3263/2019 , dictada a raíz de la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19 , en las que hemos acomodado nuestra doctrina a los parámetros jurídicos establecidos en la misma.
El TJUE admite en dicha sentencia la utilización de los contratos de interinidad por vacante hasta la finalización del proceso de cobertura de la plaza, pero condiciona su validez al requisito de que se respete un plazo cierto, preciso y determinado para la convocatoria y finalización de tal proceso, sin que las restricciones presupuestarias derivadas de la crisis económica de 2008 justifiquen su incierta e indefinida prolongación en el tiempo.
La ineludible adaptación de nuestra doctrina a las exigencias que impone dicha STJUE, obliga en este caso a aplicar una solución diferente a la que hasta ahora veníamos dando a los recursos planteados por la misma demandada en asuntos sustancialmente idénticos al presente, lo que, a diferencia de lo que hemos hecho hasta la fecha, nos llevará a su desestimación en los términos que seguidamente razonaremos.
2. En la citada STS de 28 de junio de 2021, Rcud. 3263/2019 , expresamos la nueva doctrina de esta Sala al respecto, y a sus argumentos en extenso nos remitimos.
Reiterando lo que en ella decimos: "El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.
...Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18 ), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.
...aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre , lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende -cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato. Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria. Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad".
3. Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo.
...La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.
Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 ), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.
Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.
4. La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018 ) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18 ), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada - hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.
Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica ( artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre ), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE ; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.
Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET ]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP . La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización de este la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor".
Y en el presente caso no se aprecia la concurrencia de circunstancia excepcional alguna que conduzca a considerar inaplicable el plazo máximo de tres años, ya que la convocatoria inicial para la cobertura de las plazas por personal fijo tuvo lugar en diciembre de 2017 mediante una OPE (32 plazas); posteriormente en la OPE del año 2018 se añadieron otras 16 plazas, y a continuación por resolución del 14-01-19 se acumularon ambos procesos de selección, extendiéndose el mismo hasta el mes de noviembre de 2022 en que se adjudicaron las plazas a los aprobados; lo que significa que desde que se inició el proceso de concurso-oposición en diciembre de 2017 transcurrieron casi cinco años hasta que se cubrió definitivamente la plaza; plazo inusualmente largo para resolver un concurso destinado a cubrir 48 plazas de Educadoras, no concurriendo ninguna circunstancia excepcional que justifique la demora, ni siquiera el hecho de la suspensión de los plazos administrativos derivados del estado de alarma, que se extendió durante tres meses solamente.
Por todo ello si bien la extinción de la relación laboral se ajustó a las condiciones establecidas para la vigencia del contrato, por lo cual se ha producido la válida extinción de la relación laboral temporal, la calificación de la misma como de carácter indefinida no fija conlleva las consecuencias de orden indemnizatorio derivadas de la misma.
TERCERO.-En cuanto a la indemnización procedente discuten las partes la antigüedad a efectos indemnizatorios, en función de que se tome como referencia la del primer contrato o la del segundo, así como si la indemnización procedente debe ser la de un despido improcedente o la de 20 días por año de servicio.
En cuanto a esta última cuestión, la respuesta viene dada por la sentencia del TSJ Asturias de fecha 10-05-22, según la cual: " CUARTO.-Extinción de la relación laboral del personal INF, indemnización.
1. Queda entonces por analizar si corresponde a la trabajadora la indemnización prevista para un despido improcedente, o bien la reclamada subsidiariamente de 20 días de salario por año de servicio que coincide con la legalmente establecida para la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. La primera opción ha de rechazarse pues así como la calificación de la relación laboral de la demandante como indefinida no fija es una respuesta del ordenamiento jurídico ante la contratación temporal irregular por parte de la administración empleadora, sin embargo la terminación de esa relación laboral por la cobertura definitiva de la plaza por personal fijo tras la superación del oportuno proceso selectivo o por concurso reglado, no puede calificarse de irregular sino completamente ajustada a Derecho por lo que no es posible entender que en estos casos nos encontremos ante un despido improcedente.
2. La doctrina aplicable en estos casos se encuentra expuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 18-01-2022, Recurso 4.021/2018 . Expone lo siguiente:
A) La STS 257/2017 de 28 marzo (rcud 1664/2015 , Pleno) expone varias razones que abocan a abandonar la precedente doctrina (reconociendo derecho al percibo de la indemnización propia de los contratos temporales) y a extender la de los 20 días por año:
Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.
Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.
Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.
B) Arrancando de tal doctrina, posteriormente reiterada, entre otras, en las SSTS 28/3/2019, rcud. 997/2017 ; 22/2/2018, rcud. 68/2016 ; 12/5/2017, rcud. 1717/2015 ; 9/5/2017, rcud. 1806/2015 , se reconoce el derecho a la indemnización de 20 días por año de servicio cuando se extingue una relación laboral indefinida no fija por cobertura reglamentaria de la plaza, tal y como en todas estas resoluciones hemos establecido, en atención a la especial naturaleza de este tipo de relación laboral que trae causa de la irregular contratación temporal del trabajador en fraude de ley, y en analogía con la indemnización prevista para la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas.
C) La STS de 28 de marzo de 2019, rcud 997/2017 , acogiendo favorablemente el recurso entonces interpuesto y el derecho a la indemnización de veinte días por año trabajado, precisa que la cuestión del cese de la parte actora se ceñía a la cobertura de la plaza que ocupaba en calidad de trabajador indefinido no fijo: "Tal derecho a la indemnización no surge de lo declarado en la repetida STJUE de 14 septiembre 2016, cuya dificultosa y problemática interpretación ha sido corregida, tanto por las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -), como, de manera específica, por la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en ese mismo caso-. Así lo hemos declarado en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 (rcud. 3970/2016 ), al resolver el asunto que dio origen a aquella sentencia del TJUE".
D) Las SSTS 459/2020 de 16 junio (rcud. 3621/2017 ) y 251/2021 de 2 marzo (rcud. 569/2019 ), entre otras muchas, sintetizan esa doctrina y la reafirman a la vista de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
3. Lo anterior aparece corroborado actualmente en el TRLEBEP, cuya DA 17.5, introducida por el artículo 1.3 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, contempla una compensación económica para el personal laboral temporal en caso de incumplimiento de los plazos máximos de permanencia, que alcanza como máximo 20 días de salario fijo por año de servicio con un límite de 12 mensualidades".
Y es que si se reconociese la indemnización que la demanda pretende con carácter principal equivalente a la de un despido improcedente, resultaría que el personal temporal resultaría más beneficiado por el cese que el personal temporal fijo, ya que el cauce adecuado para la contratación cuando existe tal indeterminación de la duración del contrato pasa por la contratación con carácter fijo; y si finalmente resulta un excedente de personal, se procedería a la extinción del contrato de trabajo en virtud de un despido por causas objetivas, con la consecuente indemnización de 20 días por año de servicio; por tanto si en lugar de la contratación fija se acuerda a una contratación temporal y esta es declarada como indefinida no fija, el reconocimiento de una indemnización de 33 días por año de servicio supondría un beneficio extra para tal personal de manera injustificada.
Por todo ello procede la estimación de la demanda de conformidad con la pretensión subsidiaria ejercitada, con el consiguiente reconocimiento del abono de una indemnización de 20 días por año de servicio.
CUARTO.-Por último en lo que se refiere a la antigüedad, no se trata de fijar la antigüedad a efectos retributivos, para la cual se computan todos los períodos trabajados, sino a efectos indemnizatorios derivados de la finalización de un contrato de trabajo calificado como indefinido no fijo; y esta precisamente es la cualidad que determina la fecha a tomar en consideración, cual es la del inicio de la contratación que ha dado lugar a esa calificación, y que en este caso es la del contrato de interinidad iniciado el 19-07-17; por tanto en este caso la antigüedad es la de 5 años y 5 meses a los que corresponden 108,33 días de indemnización, que a razón del salario no discutido de 94,44 €, da un total de 10.230,69 €, sin que proceda realizar reducción alguna por los 2.071,54 € correspondientes a la indemnización por la finalización del primer contrato de trabajo, ya que la irregularidad de la contratación no se sitúa en el primer contrato sino en el segundo.
QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 191.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente Resolución puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de general y pertinente aplicación,
