Sentencia Social 11/2023 Juzgado de lo Social de Palencia nº 2, Rec. 211/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO: De conformidad con el art. 97.2 de la LRJS, los hechos que se declaran probados resultan de la prueba documental -consistente en el expediente administrativo y la aportada por la parte actora-, y documental aportada por las partes.

SEGUNDO: La empresa demandante deduce demanda en la que se resuelva "1º) Declarar la nulidad del laudo impugnado y en consecuencia, dejar sin efecto el censo electoral aprobado, excluyendo del mismo a D. Felicisimo y D. Fausto y en su virtud se estipule la elección de un representante de los trabajadores en lugar de tres. Subsidiariamente a lo anterior, se incluya a D. Felicisimo, como miembro elegible del censo, pero no se le compute a efectos de cuantificar el número de representantes a elegir, limitándolo en todo caso a uno. Que se retrotraigan las actuaciones electorales al momento correspondiente para que se puedan ejecutar los anteriores pronunciamientos.

La demandada se opone a la demanda y solicita la desestimación de la misma.

TERCERO: El art. 128 a) de la LRJS establece las causas de anulación del proceso electoral en relación con el art. 76.2 del Estatuto de los Trabajadores, siendo una de ellas la concurrencia de vicios graves que afecten a las garantías del proceso electoral. La cuestión litigiosa planteada viene referida a la determinación del número de representantes a elegir en función del número de trabajadores a computar en el centro de trabajo en el que tiene lugar el proceso electoral.

La empresa entiende que concurren vicios graves que afectan a las garantías del proceso electoral, entiende que el censo electoral está compuesto de 30 trabajadores, de modo que los trabajadores a elegir son 1 y no 3 como ha determinado la Mesa Electoral. Los elementos de hecho en los que basa su pretensión son los siguientes:

A) Respecto a D. Fausto, se incluye en el censo electoral obviando la documental aportada donde se acredita que en ningún caso es personal laboral, equiparándolo a un cargo de alta dirección, cuando se trata de uno de los propietarios de la empresa, controlando la misma y siendo administrador de la sociedad.

B) En cuanto a D. Felicisimo se acredita documentalmente que a fecha de presentación del preaviso el trabajador estaba dado de baja en el empresa, confundiendo la inclusión del Sr. Felicisimo o de su interino el Sr. Fermín, como miembros del censo electoral con el cómputo de los trabajadores que hay que tener en cuenta para calcular el número de representantes, dando por hecho que la inclusión de ambos lleva aparejado también su inclusión en el cómputo, sostiene la empresa que debe ser excluido el Sr. Fermín, por tratarse de personal vinculado a la empresa mediante contrato de interinidad a fin de sustituir periodos de incapacidad temporal y permisos del personal de la plantilla.

El Laudo Arbitral impugnado entiende que el número de representantes a elegir es de 3, como señaló la Mesa Electoral, desestima la impugnación formulada por la empresa actora.

CUARTO: El art. 72.2 del Estatuto de los Trabajadores trata sobre la determinación del número de representantes a elegir de quienes presten servicios fijos discontinuos o de trabajadores no fijos, y establece lo siguiente: "1. Quienes presten servicios en trabajos fijos-discontinuos y los trabajadores vinculados por contrato de duración determinada estarán representados por los órganos que se establecen en este título conjuntamente con los trabajadores fijos de plantilla.

2. Por tanto, a efectos de determinar el número de representantes, se estará a lo siguiente:

a) Quienes presten servicios en trabajos fijos-discontinuos y los trabajadores vinculados por contrato de duración determinada superior a un año se computarán como trabajadores fijos de plantilla.

b) Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el periodo de un año anterior a la convocatoria de la elección. Cada doscientos días trabajados o fracción se computará como un trabajador más."

Los trabajadores contratados por un término de hasta un año, se computan aplicando una regla especial, que es: según el número de días trabajados en el período del año anterior al de la convocatoria de la elección, cada 200 días trabajados o fracción se computaba como un trabajador más, de modo que se establece el cómputo globalizado, únicamente debe tenerse en cuenta el límite establecido en el art. 9.4 del Real Decreto 1844/1994, que literalmente establece: "A los efectos del cómputo de los doscientos días trabajados previstos en el artículo 72.2, b), del Estatuto de los Trabajadores, se contabilizarán tanto los días efectivamente trabajados como los días de descanso, incluyendo descanso semanal, festivos y vacaciones anuales. El cómputo de los trabajadores fijos y no fijos previsto en el artículo 72 del Estatuto de los Trabajadores se tomará igualmente en consideración a efectos de determinar la superación del mínimo de 50 trabajadores para la elección de un Comité de Empresa y de 6 trabajadores para la elección de un Delegado de Personal en los términos del artículo 62.1 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando el cociente que resulta de dividir por 200 el número de días trabajados, en el período de un año anterior a la iniciación del proceso electoral, sea superior al número de trabajadores que se computan, se tendrá en cuenta, como máximo, el total de dichos trabajadores que presten servicio en la empresa en la fecha de iniciación del proceso electoral, a efectos de determinar el número de representantes".

El censo laboral se entiende referido al momento de convocatoria de las elecciones o preaviso electoral, teniendo en cuenta el número de trabajadores con contrato temporal en dicho momento y durante el año inmediato anterior.

En cuanto a la inclusión en el censo electoral de D. Fausto, se acredita a través de la documental que se aporta por la actora en el bloque documental 2, Acta de titularidad real de la empresa actora, certificación RM de Intelesoft, certificación RM Palbas, certificados de acciones de ambas empresas, que en relación a Intelesoft S.A, el Sr. Fausto posee directamente el 43,26% e indirectamente como accionista de Palbas SA el 4,02% del capital social de la misma, a fecha 17 de febrero de 2022, fecha de inicio del proceso electoral en la Sociedad Intelesoft SA y en relación a la empresa PALBAS SA posee el 50% del capital social a esa fecha, no pudiendo dar por válidos los razonamientos recogidos en el laudo arbitral, a través de esta documentación y de las escrituras de nombramientos, documentos 15 al 18 y 21 se acredita las funciones que el administrador ejerce de dirección y gestión de la empresa, modificando artículos de los Estatutos sociales de la entidad, ampliando o reduciendo capital social, lo que viene a indicar que el hecho de estar dado de alta en el régimen general con una jornada parcial del 20% es un mero error administrativo, tal y como sostiene la actora, debería estar solamente incluido en el RETA, con una participación del 43,26%, máxime cuando el resto de las acciones de INTELESOFT son titularidad de sus familiares directos.

La jurisprudencia determina que en el artículo 16 del RD 1382/85 recoge que el personal de alta dirección no participará como elector ni como elegible, no puede votar ni menos aún formar parte de ninguna candidatura sindical ni independiente, tampoco pueden ser avalistas de una candidatura supuestamente independiente, es decir formada directamente por trabajadores sin que la presente ningún sindicato, ya que para ser avalista es necesario ser elector, art. 69.3 del ET. Como personal de Alta dirección no es necesario que haya un contrato especifico de alta dirección ni que la empresa lo reconozca como tal. Tal premisa la han sostenido numerosos laudos: "no puede presentarse ni votar ni avalar, el personal con poderes especiales, (dirigir, despedir, asignar funciones e incentivos, comprar y vender, bancos, hipotecas, representar a la empresa en juicio y fuera de él), (laudo B 154-05, Barcelona).Con independencia que exista o no un acto formal de apoderamiento, si el trabajador se encuentra incluido en el círculo en el que se adoptan las decisiones estratégicas de la empresa, procede su exclusión del censo, (laudo, 18/96 Sevilla). Cuando los poderes son ejercitados con plena autonomía y responsabilidad, estando tan solo limitados por las instrucciones y criterios de la dirección de la empresa, la relación es de alta dirección, (laudo 101/95 Sevilla). No puede presentarse, ni votar ni avalar quien tenga contrato directivo, poderes ya sea miembro del consejo de administración, (laudo B 56/07 Barcelona).

Por lo que se refiere a los trabajadores contratados por un término de hasta un año, considera la empresa que se debe excluir a los trabajadores vinculados mediante contratos de interinidad celebrados para sustituir periodos de incapacidad temporal y permisos del personal de la plantilla con derecho a reserva de puesto de trabajo. La cuestión controvertida es de índole jurídica, si el trabajador interino que sustituye en periodos de incapacidad temporal, en este caso que nos ocupa, se ha de incluir en el censo electoral a los efectos del cómputo del número de representantes a elegir.

La suspensión de la relación laboral por cualquiera de las causas contempladas en el art. 45 del Estatuto de los Trabajadores, no impide que el trabajador que incurra en alguna de ellas pierda su condición de trabajador por cuenta ajena, y por tanto, los únicos efectos que dichas situaciones despliegan son el que el trabajador no presta sus servicios y el empresario no le ha de retribuir el salario, pero permanecen en vigor el resto de obligaciones y derechos que se derivan del contrato de trabajo, entre ellos, los derechos a ser elector y elegible. La situación del trabajador interino por sustitución. En estas circunstancias debe considerarse que sendos trabajadores -el que tiene derecho a reserva de puesto de trabajo y aquel otro que lo sustituye- habrán de ser incluidos en el censo electoral, siempre que reúnan los requisitos establecidos en el art. 60 de ET y el trabajador interino esté dado de alta en el momento de la votación, puesto que el ejercicio del derecho a voto no está vinculado a un puesto de trabajo concreto, sino a la condición de trabajador y a la vinculación con la empresa. Se trata de dilucidar si tanto el trabajador sustituido como el sustituto has de ser computados para determinar el número de representantes a elegir.

La cuestión es controvertida. Se ha considerado que el contratado en interinidad, si sustituye a un fijo de plantilla, deberá ser computado como un asalariado más, contabilizándose únicamente bien el interino, bien el sustituido, puesto que de lo contrario se estaría duplicando el número de trabajadores por un solo puesto de trabajo a efectos de la representación, con independencia de que ambos tengan el derecho de ser electores. Caso de que el interino esté sustituyendo a un trabajador temporal, habrá de computarse para el cálculo de las jornadas trabajadas por eventuales tanto las del trabajador interino como las del sustituido durante el año anterior a la convocatoria, pero sólo se tendrá en cuenta un único trabajador puesto que, al igual que antes, sólo existe un puesto de trabajo. Sin embargo, ni el art. 72 del ET ni el art.9.4 del Real decreto 1844/1994 de 9 de septiembre por el que se aprobó el Reglamento de Elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores, no distinguen para el cómputo de jornadas cuál es la modalidad del contrato temporal, sino únicamente se refiere a los contratos hasta el término de un año anterior a la convocatoria, pues el art. 72.2 b) dice "Los contratados por término de hasta un año se computarán según el número de días trabajados en el periodo de un año anterior a la convocatoria de la elección. Cada doscientos días trabajados o fracción se computará como un trabajador más", por lo que surge un problema de interpretación de la norma, pero a juicio de esta Juzgadora los trabajadores vinculados a la empresa mediante un contrato de interinidad no deben computar de igual modo que los contratados mediante la modalidad de obra o servicio determinado, pues la exclusión del censo a los trabajadores interinos, no supone infringir el principio de igualdad entre trabajadores temporales, se debe estar al caso concreto dependiendo de la modalidad contractual, y respecto a los trabajadores indefinidos, sería contrario a derecho el tener un órgano de representación con un número de miembros que no responde a la realidad del censo de la empresa y que no es acorde con los intereses a representar, tal decisión implicaría duplicar el número de trabajadores por un solo puesto de trabajo a efectos de la representación y en el presente caso el trabajador D. Felicisimo, había causado baja en la empresa con anterioridad a la fecha de inicio de las elecciones, al haber sobrepasado los 545 días máximos de baja . Por tanto, y en base a lo expuesto, la situación que debemos tener en cuenta es la defendida por la empresa, excluyendo a D. Felicisimo y D. Fausto del censo electoral y estipulando la elección de un representante de los trabajadores en lugar de tres.

QUINTO: De conformidad con el art. 191, de la LRJS frente a la presente sentencia no cabe interponer recurso alguno.

En atención a lo expuesto y por la autoridad que me confiere la Constitución,