Sentencia SOCIAL Juzgado de lo Social - Pamplona/Iruña, Sección 1, Rec 867/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

En la ciudad de Pamplona/Iruña, 08 de mayo del 2019. El Ilmo./Ilma. Sr./Sra. ISABEL MARIA OLABARRI SANTOS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Pamplona/Iruña.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Visto el procedimiento número 0000867/2018 sobre Despido con demanda de cantidad iniciado en virtud de demanda interpuesta por Milagros contra GESLAGUN SL, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el día 14/11/18 la parte actora interpuso demanda ante el Juzgado Decano de Pamplona, turnada a éste el día 16/11/18 en los términos que figuran en la misma, la cual fue admitida a trámite, señalándose el acto del juicio oral para el día 08/04/19, al que previa citación en legal forma comparecieron: La demandante asistida y representada por la letrada Dña. Maite Martínez Ibarra, la mercantil demandada asistida y representada por la letrada Dª Begoña Zabala Alica y el Ministerio Fiscal representado por Dª Cristina Córdoba; quienes hicieron las alegaciones que estimaron pertinentes, proponiéndose las pruebas que, una vez admitida por S.Sª., se practicaron con arreglo a derecho y desarrollándose la sesión conforme refleja el soporte audiovisual que obra en autos.

SEGUNDO.-Que en la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-La demandante DÑA. Milagros , nacida el NUM000 de 1961 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , comenzó a prestar servicios por cuenta del COLEGIO MAYOR LARRAONA el 13 de abril de 2015, ostentando la categoría profesional de limpiadora. En la fecha del cese percibía un salario bruto diario de 44,89 €, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Ambas partes suscribieron un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, de relevo. La duración del contrato se estableció entre el 13 de abril de 2015 y el 16 de octubre de 2018. La jornada pactada fue del 75% de la jornada a tiempo completo. El objeto del contrato era sustituir a doña Trinidad que accedía a la jubilación parcial regulada en el RD Ley 5 /2013, de 5 de marzo.

SEGUNDO.-El Colegio Mayor Larraona decidido externalizar el servicio de limpieza y lo adjudicó a la empresa GESLAGUN, S.L. que se subrogó el contrato de trabajo de la demandante con efectos de 22 de agosto de 2016.

TERCERO.-La trabajadora sustituida, doña Trinidad , se jubiló de forma anticipada el 15 de octubre de 2017, accediendo a la jubilación especial a los 64 años.

La empresa y la demandante suscribieron un contrato de trabajo a tiempo completo, por obra o servicio determinado. El objeto del contrato era la realización de la obra o servicio consistente en:como limpiadora en Colegio Mayor Larraona por jubilación anticipada 64 años Trinidad ( NUM002 ).En el certificado de empresa de jubilación especial a los 64 años se hicieron constar estos datos. La duración pactada fue entre el 16 de octubre de 2017 y el 16 de octubre de 2018.

Antes de suscribir este contrato la empresa presentó otros dos contratos de obra a la firma de la trabajadora ya que tenía dudas sobre la figura legal que podía utilizarse.

CUARTO.-El día 26 de septiembre de 2018 la empresa comunicó a la trabajadora la finalización de su contrato de trabajo con efectos de 15 de octubre de 2018.

QUINTO.-Como antecedentes, cabe destacar los siguientes:

- El día 1 de diciembre de 2017 la demandante interpuso demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la empresa, que dio lugar al procedimiento 988/2017, seguido ante el juzgado de lo social número cuatro de Pamplona, que dictó sentencia el 18 de junio de 2018 que desestimó la demanda. La demandante interpuso recurso de suplicación que fue desestimado por sentencia de 20 de septiembre de 2018.

- El 18 de diciembre de 2017 se repartió al juzgado de lo social número dos demanda de la Sra. Milagros frente a la empresa en impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que dio lugar al procedimiento 971/2017. Se citó a las partes para los actos de conciliación juicio para el día 18 de junio de 2018. Ambas partes solicitaron la suspensión y mediante diligencia de ordenación de 14 de junio de 2018 se acordó la suspensión solicitada de mutuo acuerdo que se mantendría hasta que la parte actora instara su prosecución o desistimiento.

- En el año 2018 demandante declaró como testigo en los juicios que se celebraron por demandas similares interpuestas por sus compañeras de trabajo doña Amparo y doña Ascension .

SEXTO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO.-Se celebró el acto de conciliación.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante solicita un pronunciamiento judicial que, con estimación de la demanda, declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración. Para el caso de que se declare la nulidad del despido, solicita una indemnización por daños y perjuicios de 6.251 €. A su entender, la causa real del despido no es la finalización de la obra o servicio sino que la demandante interpuso dos demandas frente a la empresa, vulnerándose la garantía de indemnidad. Subsidiariamente, el despido debe declararse improcedente ya que el contrato se realizó en fraude de ley.

La empresa se opuso la demanda y solicitó su desestimación. Cuando la empresa se subrogó en el contrato de trabajo de la demandante, ésta prestaba servicios en virtud un contrato de trabajo a tiempo parcial, de relevo, cuya finalización está prevista para el 15 de octubre de 2018. La trabajadora sustituida se jubiló de forma anticipada por lo que, según lo dispuesto en el Real Decreto 1194/1985, tenía que celebrarse un nuevo contrato hasta la edad ordinaria de jubilación que, además, no podía a tiempo parcial ni eventual, motivo por lo que suscribió un contrato de trabajo a tiempo completo, por obra o servicio determinado. La terminación del contrato no guarda relación alguna con las demandas interpuestas por la trabajadora.

El Ministerio Fiscal, en sede de conclusiones, solicitó la desestimación de la pretensión de nulidad del despido, al entender que no existen indicios de vulneración de la garantía de indemnidad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba practicada en el acto del juicio oral, prueba documental y de interrogatorio de la parte demandada.

El hecho probado primero ha quedado acreditado por el informe de vida laboral, contrato de trabajo y nóminas.

El hecho probado segundo ha quedado acreditado por el documento de subrogación.

El hecho probado tercero ha quedado acreditado por la documentación aportada por ambas partes, relativa a la jubilación anticipada de Trinidad y a la suscripción de un nuevo contrato de trabajo por obra o servicio determinado con la actora.

El hecho probado cuarto ha quedado acreditado por la comunicación de extinción aportada por ambas partes.

El hecho probado quinto ha quedado acreditado por la documentación aportada por ambas partes.

El hecho probado sexto ha quedado acreditado por la conformidad de las partes.

El hecho probado séptimo ha quedado acreditado por el acta del acto de conciliación.

Ni en el escrito de demanda ni en el acto del juicio oral, en sede de ratificación, se hizo referencia a la posible existencia de otras vacantes que pudieran ser haber sido ofrecidas a la trabajadora, como la derivada del fallecimiento de una de sus compañeras. Estos hechos no fueron introducidos la fase de alegaciones y, aunque se hizo referencia a ellos durante la práctica de la prueba, no pueden ser tenidos en cuenta para resolver el presente pleito ni como indicios de conducta discriminatoria.

TERCERO.-Con carácter principal se solicita la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad derivada del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 24 CE .

Es cierto que la demandante ha presentado dos demandas frente a la empresa y ha prestado declaración como testigo en el juicio de otras compañeras y que esos hechos se pueden constituir indicios de una actuación discriminatoria pero se estima que en el presente caso ha quedado suficientemente acreditado que la causa del cese es ajena a la interposición de las demandas, ya que la fecha de finalización del contrato ya estaba prevista cuando la demandante comenzó a prestar servicios para la anterior empleadora, Colegio Mayor Larraona. La empresa demandada se subrogó en su contrato de trabajo y no anticipó el cese sino que mantuvo la misma fecha que estaba prevista desde el inicio. Se estima que la única causa de extinción del contrato de trabajo ha sido la finalización del plazo previsto desde el inicio y no la interposición de demandas judiciales. De hecho, sus otras dos compañeras también interpusieron demandas judiciales (tres cada una de ellas) y no consta que hayan tenido ningún trato desfavorable por este motivo.

Por todo ello resulta procedente desestimar la pretensión de declaración de nulidad del despido.

CUARTO.-Debe resolverse seguidamente si el cese es o no ajustado a derecho, refiriéndose la cuestión litigiosa a la validez del contrato de obra suscrito entre las partes.

La empresa fundamenta la celebración del contrato de obra en la aplicación del RD 1194/1985, de Normas sobre jubilación especial a los 64 años y nuevas contrataciones. Esta norma permite anticipar la pensión de jubilación a los sesenta y cuatro años para los trabajadores por cuenta ajena cuyas empresas los sustituyan, simultáneamente a su cese por jubilación, por otros trabajadores, en las condiciones previstas en este Real Decreto.

En cuanto a las contrataciones, el art. 3 del citado RD establece que los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modalidad prevista en el artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente Oficina de Empleo. Tales contratos, que se regirán por la normativa específica que regule la modalidad contractual de que se trate, tendrán una duración mínima de un año y habrán de formalizarse, en todo caso, por escrito, debiendo constar en los mismos el nombre del trabajador a quien se sustituye.

A este respecto deben hacerse las siguientes precisiones:

- En cuanto a la modalidad contractual, quedan excluidos los contratos a tiempo parcial y el contrato eventual.

- Se puede utilizar el resto de modalidades contractualesque se regirán por su normativa específicaaunque tendrán una duración mínima de un año.

- El requisito de que el trabajador contratado sea demandante de empleo ha sido flexibilizado por los TSJ en sentencias como la de Asturias de 30 de abril de 2007 o Cataluña de 21 de septiembre de 2005 , que razonan que la jubilación especial a los 64 años del trabajador sustituido es causa de extinción del contrato de relevo por lo que se entiende cumplido este requisito si se contrata nuevamente al mismo trabajador, que por el cese del contrato de relevo estaría en situación de desempleo involuntario aunque no haya llegado a inscribirse como tal.

En cuanto a la validez del contrato de obra, la empresa entiende que la modalidad es ajustada a derecho, como lo ponen de manifiesto las sentencias de los TSJ de Asturias de 30 de abril de 2007 o Andalucía, Sevilla, de 19 de diciembre de 2016 . Es cierto que estas y otras sentencias de TSJ entienden que el contrato de obra con una duración determinada de un año es válido, y el cese por expiración del plazo, ajustado a derecho, pero en esta materia el TS ha dictado sentencia de fecha 5 de julio de 2016 que sigue una interpretación distinta y a cuyos razonamientos debe estarse.

Así, la STS, tras resumir la doctrina jurisprudencial en materia del contrato de obra o servicio, concluye que la misma es plenamente aplicable a casos como el presente, por lo que debe examinarse si se cumplen los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para la validez del contrato. Ello resulta conforme con lo dispuesto en el RD que señala que los contratos se regirán por la normativa específica que regule la modalidad contractual de que se trate.

En este sentido recuerda el contenido del precepto legal y la doctrina judicial al respecto, que resume de la siguiente forma:

Son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , que lo desarrolla los siguientes:

a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;

y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

La Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

Por ello concluye que la actividad contratada en ese caso (clasificación y distribución de documentos y correo interno, control de accesos en la Universidad Complutense) no tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, ni su ejecución es limitada en el tiempo, ya que se trata de una actividad habitual de la empresa, que se desarrolla permanentemente y cuya ejecución, por tanto, no es limitada en el tiempo.

En el presente caso, pese a que el contrato ha tenido varias redacciones, finalmente ha quedado redactado así:como limpiadora en Colegio Mayor Larraona por jubilación anticipada 64 años Trinidad . Por una parte, se indica que su duración se extenderá entre el 16 de octubre de 2017 y el 16 de octubre de 2018 (Cláusula Tercera) y, por otra, que la relación laboral entre GESLAGUN, S.L. y la trabajadora finalizará cuando finalice el contrato mercantil entre GESLAGUN, S.L. y Colegio Mayor Larraona para el servicio de limpieza (Cláusulas Adicionales).

Se estima, pues, que la causa alegada en el contrato (jubilación a los 64 años de otra trabajadora) no puede justificar la celebración de un contrato por obra o servicio, ya que ni la obra presenta autonomía dentro de la actividad laboral de la empresa (hace labores de limpieza como el resto de empleadas), ni su ejecución es de duración incierta (se pacta un año).

Sí se podría haber celebrado un contrato por obra vinculado a la duración de la contrata de limpieza, ya que en ese caso se cumplen los requisitos legales, pero no vinculado a la jubilación a los 64 años de una trabajadora que ya ha cesado en la empresa, ya que ello no constituye una obra o servicio con autonomía ni sustantividad.

La empresa alega que ha actuado conforme a lo indicado por la Seguridad Social. El hecho de que el contrato de obra celebrado sea válido a efectos de la Seguridad Social, ya que permite la jubilación de la trabajadora sustituida sin responsabilidad empresarial, no implica que sea válido a efectos laborales. Efectivamente, la empresa ha cumplido plenamente con sus obligaciones en materia de Seguridad Social (única cuestión que atañe al INSS) pero a efectos laborales el contrato debe regirse por normativa específica. El INSS habrá informado a la empresa de que la trabajadora sustituida podía acceder a la jubilación a los 64 años si se celebraba un contrato de obra a tiempo completo de duración de un año (quedan excluidos los contratos a tiempo parcial y los contratos eventuales), pero evidentemente también cabía la jubilación especial con un contrato por obra ligado a la duración de la contrata o con un contrato de duración indefinida, cuestión que es ajena a la entidad gestora.

Por todo lo anterior, se estima que el contrato por obra no es ajustado a derecho, lo que conlleva la declaración de la relación como indefinida, debiendo declararse que el cese constituye un despido improcedente.

QUINTO.-En cuanto a las consecuencias jurídicas del despido improcedente, las mismas vienen contempladas en el art. 56 ET , que dispone que el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, añadiéndose en el apartado 3 que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

La indemnización asciende a 5.308,24 € por 43 meses de prestación de servicios por 2,75 días/mes por 44,89 €/día.

SEXTO.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, a tenor de lo dispuesto en el art. 191.3 de la L.R.J.S .

Y vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Milagros contra GESLAGUN, S.L., habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 15 de octubre de 2018; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que, a su elección, readmita a la parte actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o la indemnice en la cantidad de 5.308,24 euros. Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión.

En caso de que la empresa opte por la readmisión, debo condenar y condeno a la empresa a abonar a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente al del despido y hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, a razón de 44,89 euros diarios brutos, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a tales salarios.

Contra esta sentencia cabe recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que se anunciará dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, bastando para ello la manifestación de la parte, de su Abogado, graduado social colegiado o de su representante en el momento de la notificación pudiendo hacerlo también estas personas por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el mismo plazo.

Se acompañará al anuncio justificante de haber ingresado 300 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, cta: procedimiento 3158 0000 65 0867 18 en el BANCO SANTANDER, y justificante de haber ingresado, en operación aparte, aunque en el mismo Banco y Cuenta, esta vez con número de procedimiento 3158 0000 69 0867 18, la cantidad objeto de condena. En caso de realizarse los ingresos mediante transferencia bancaria habrá que consignarse como clave de la oficina receptora el número IBAN nº ES55 0049 3569 9200 05001274 y haciendo constar en observaciones el numero de procedimiento.

Esta última cantidad, podrá ser substituida por aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Al hacer el anuncio, se designará por escrito o por comparecencia, Letrado o graduado social colegiado que dirija el recurso, y si no lo hace, habrá que proceder al nombramiento de oficio, si se trata de trabajador o empresario con beneficio de Justicia Gratuita.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

E/