PRIMERO. - Alegaciones de las partes.
La actora, Doña Francisca, presentó demanda frente a la mercantil, FRESENIUS MEDICAL CARE EXTREMADURA, S.A., sobre modificación sustancias de las condiciones de trabajo, con sustento, en síntesis, en los siguientes hechos:
a) La actora viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 01/02/2005, con la categoría de ATS/DUE, con centro de trabajo en Plasencia con un salario mensual de 1.840,80 €, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
b) En fecha 23 de diciembre de 2023, la trabajadora ha sido notificada mediante publicación en el tablón de anuncios de la empresa, de la modificación de las ratios de pacientes asignadas a cada trabajador/a del centro aumentando a 5 pacientes por enfermero/a dicha ratio y comunicando que no se abonaría complemento por exceso de ratio hasta no superarse la misma.
c) El descrito cambio implica una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que afecta a la estructura salarial de la trabajadora, la cual venía por más de tres años percibiendo un complemento adicional por superación de ratio a partir del quinto paciente que fuera atendido por turno, abonándose 30 € por 5 pacientes por turno, exceso de un paciente; y 40 € por 6 pacientes por turno, exceso en 2 pacientes.
d) Ello afecta a la estructura retributiva que venía siendo establecida, resultando asimismo improcedente al no haberse justificado y no someterse a los requisitos y exigencias tanto legales como convencionales, existiendo graves defectos de forma y fondo en dicha comunicación, produciéndose una irremediable indefensión a la hora de impugnar la decisión modificativa.
e) Asimismo, dicha modificación va a suponer un detrimento en sus nóminas, es decir, mayor esfuerzo y menor salario, máxime cuando dicho complemento se encuentra ya consolidado como condición más beneficiosa, a tenor de la doctrina consolidada del TS.
f) La reseñada modificación debía de haber cumplido el trámite legalmente establecido en el artículo 41 ET, la imposición de un quinto paciente de forma genérica y estructural por turno y auxiliar deberá en todo caso suponer el abono de dicho complemento/prima en la misma forma, es decir, de manera estructural. Por lo que, no sólo no procede la eliminación del complemento salarial por la atención de un quinto paciente por turno, sino que no se ha consignado causa alguna que justifique el incremento de la carga de trabajo directamente a la actora.
Por su parte, la demandada se opuso aduciendo, en síntesis, los siguientes hechos:
a) Se planteó como excepción procesal la inadecuación del procedimiento, por entender que debía de haberse planteado una demanda colectiva, estimando que existía una falta de legitimación activa.
b) Se expuso que no existía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que formaba parte del ius variandi que por razones organizativas se reconoce a la empresa. Ni el contrato de trabajo, ni el convenio colectivo se fijó la controvertida prima, la cual comenzó a adoptarse en el momento de la pandemia.
SEGUNDO. - Normativa jurídica y doctrina jurisprudencial aplicable al caso.
El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores dispone que:
"1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.
3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.
En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.
Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.
4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.
La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.
En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.
En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.
b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:
En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.
En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.
2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.
En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.
La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.
Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.
Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.
5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.
Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.
6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3.
7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40."
Así las cosas, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, manifestó a este respecto en Sentencia de 12 de mayo de 2023 ( ROJ: STSJ CV 3061/2023 - ECLI:ES:TSJCV:2023:3061 ) - lo resaltado es nuestro -:
"(...) TERCERO. - (...) Así, la STS de 8 noviembre 2011, Rcud. 885/2011 (RJ 2012, 1234) , precisó que "la "modificación sustancial" es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS de 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7308) -rec. 122/02 -; de 10 de octubre de 2005 (RJ 2005 , 7877) -rec. 183/04 -; y de 26 de abril de 2006 (RJ 2006 , 3105) -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º) "hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable "; 2º).- por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral , entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41. 2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del " ius variandi" empresarial"; y 3º) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 - rco 122/02 (RJ 2003 , 7308) -; 10/10/05 -rco 183/04 (RJ 2005 , 7877) -; 28/02/2007 -rco 184/05 (RJ 2007, 3388 ) -; y 28/01/09 -rco 60/07 (RJ 2009, 664) -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio ( SSTS 21/03/06 -rco 194/04 (RJ 2006, 5022 ) -; y 28/01/09 -rco 60/07 (RJ 2009, 664) -).
La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que para determinar el carácter sustancial o no de la modificación no puede acudirse simplemente a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación ( SSTS de 3 de abril de 1995 (RJ 1995, 2905) , rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001 (RJ 2001, 5112) , rec. 4166/2000 , entre otras). En efecto, de conformidad con nuestra STS 25 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5805) , Rec. 229/2014 , para delimitar el carácter de la modificación "hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del " ius variandi" empresarial". Añadiendo que "ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental" ( SSTS de 1 1de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9163) , rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7877) , rec. 183/2004 ), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes". En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en "destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial"y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" ( STS de 26 de abril de 2006 (RJ 2006, 3105) , Rec. 2076/2005 )."
TERCERO. - Decisión.
a) Excepción procesal. Inadecuación del procedimiento.
Por la parte demandada se planteó como excepción procesal la inadecuación del procedimiento, por entender que debía de haberse planteado una demanda colectiva, estimando que existía una falta de legitimación activa.
Dicha excepción debe ser desestimada con sujeción a lo que se desprende del artículo 138, apartado 1 º, LRJS, estando legitimada la trabajadora afectada por la decisión empresarial para iniciar el presente procedimiento, no siendo necesario que se presente una demanda colectiva.
b) Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
De conformidad con lo que se desprende del documento n º 2 de la demanda - acontecimiento n º 4 del expediente digital -, la demandada publicó en el tablón de anuncio de la empresa la modificación de las ratios para el personal de enfermería, aumentando a cinco pacientes por enfermero/a dicha ratio, indicándose que a partir del 1 de enero de 2024 no se abonaría el exceso de ratio a no ser que se superase la ratio establecida. La trabajadora defiende que ello conlleva una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que afecta a la estructura salarial, habida cuenta que llevaba más de tres años percibiendo un complemento adicional por superación de ratio a partir del quinto paciente que fuera atendido por turno. Como se refleja en la demanda y se desprende de la nómina aportado por la actora como documento n º 1, tal complemento se identifica con el concepto de "prima" en la nómina.
Como ha quedado sentado en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, la demandada defendió que no existía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que formaba parte del ius variandi que por razones organizativas se le reconoce a la empresa; incidiendo en que ni en el contrato de trabajo, ni en el convenio colectivo se había estipulado la controvertida prima, la cual comenzó a adoptarse en el momento de la pandemia.
A este respecto tuvo oportunidad de preguntarse al testigo compareciente a instancia de la demandada, Don Rubén, Coordinador regional de la empresa, que manifestó que la controvertida prima se había implantado a consecuencia de la pandemia, si bien no aparecía contemplado ni en el Convenio Colectivo aplicable, ni en los contratos. Manifestando que actualmente el trabajo desempeñado en enfermería era mucho más ágil.
En primer término, procede precisar que nos encontramos ante un complemento salarial que no se encuentra integrado en la estructura retributiva prevista en el Convenio Colectivo, ni aparece contemplado en el contrato; ahora bien, la trabajadora lo ha venido percibiendo, conforme se desprende del bloque documental n º 3 aportado por la demandada, desde el mes de agosto de 2022, por importe de entre 30 € y 100 €, sin atender a circunstancia individual alguna. Si bien la demandada adujo que su percepción se había instaurado a consecuencia de la pandemia, tal y como fue defendido por la actora, ello se ha prolongado en el tiempo hasta enero de 2024, lo que permite concluir que no se trata de una simple liberalidad empresarial esporádica y ocasional, sino de un derecho adquirido como condición más beneficiosa, incorporado al nexo contractual de la trabajadora demandante. Se acoge en este sentido la argumentación expuesta en la demanda, pues, en atención a lo expuesto, no puede sino considerarse que la alteración cuantitativa de los objetivos vinculados al controvertido complemento resulta especialmente significativa habida cuenta que se aumenta la ratio, imponiendo a cada trabajador la atención de forma generalizada, si justificación alguna, de un paciente más; lo que supone un mayor esfuerzo y tiempo para poder obtener el referido complemento.
Lo expuesto evidencia que la empresa no actuó dentro del ámbito del ius variandi, habida cuenta que alteró el criterio de valoración adoptado para la percepción del controvertido complemento, aumentando el parámetro tenido en cuenta con anterioridad, generándose con la modificación adoptada una alteración sustancial de las condiciones de trabajo que únicamente podría ser efectuada de forma unilateral por la empresa demandada acudiendo al cauce establecido en el artículo 41.4 ET.
No obstante lo expuesto, debe atenderse a la petición subsidiaria de la actora, entendiendo la medida empresarial adoptada injustificada e improcedente; habida cuenta que, pese a defenderse por la actora su nulidad, no se ha acreditado que se haya producido una situación discriminatoria o que se haya actuado vulnerando un derecho fundamental, ni indicios al respecto de ello.
Todo lo cual supone la estimación íntegra de la demanda.
CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación.
Vistos los preceptos citados y demás de general observancia,
