Sentencia Social 9/2023 Juzgado de lo Social de Ponferrada nº 2, Rec. 504/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Los referidos hechos probados han sido acreditados por la prueba practicada valorada en su conjunto.

En especial, el hecho primero no fue controvertido, y hubo conformidad en la antigüedad, categoría profesional, y en el salario regulador.

El hecho segundo del contrato que obra como documento tres del expediente administrativo.

El hecho tercero de la carta de despido aportada por la demandante junto a su demanda, y que obra al acontecimiento 2 del expediente electrónico.

El hecho cuarto resulta del documento siete del expediente administrativo.

El hecho quinto no fue controvertido.

El hecho sexto se acredita con el documento 10 del expediente administrativo.

El hecho séptimo se acredita con los documentos dos y cinco del expediente administrativo.

El hecho octavo resulta de lo manifestado por el testigo propuesto por el ECYL, Don Pedro Francisco, director de la oficina de empleo del ESCYL - Ponferrada.

Los hechos noveno y décimo no fueron objeto de discusión.

SEGUNDO.- La parte actora presentó demanda de despido, al considerar que la extinción del contrato laboral que le unía con la demandada no se ajustaba a derecho.

La demandante fundamentó su pretensión en el hecho de que el contrato temporal suscrito con la demandada fue formalizado en fraude de ley y, por tanto, la relación laboral resultaría indefinida. En este sentido, consideró que no se cumplían los requisitos materiales de tal vinculación temporal, al no haber sido destinada a una obra y servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, sino a la actividad ordinaria, propia y estructural del ECYL.

Al inicio de la vista, la actora desistió de su pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales - garantía de indemnidad vinculada a la tutela judicial efectivo, si bien mantuvo la pretensión de nulidad al estimar que, por el número de trabajadores afectados por la extinción de la relación laboral, se trataba de un despido colectivo ejecutado sin observar los requisitos legales para ello. Subsidiariamente, interesó que se declarase la improcedencia del despido al no haber causa que lo justificara.

La parte demandada se opuso, en síntesis, argumentando que el contrato de la trabajadora era temporal y cumplía todos los requisitos legales, por lo que la extinción por fin de obra fue correcta. En este sentido, alegó en síntesis que la temporalidad se justificaba en una campaña de potenciación de atención de empresarios, empleadores y emprendedores, y que, si bien las acciones realizadas los prospectores forma parte de la Cartera de servicios del ECYL, la nota diferenciadora era que dichos técnicos tenían que desplazarse para visitar a las empresas con un rol cuasi comercial.

TERCERO.- Centrada la controversia, en primer lugar, hay que examinar el posible carácter fraudulento de la contratación temporal suscrita, a los efectos de determinar la validez o no de la extinción contractual.

Para ello hay que analizar la modalidad de contratación "contrato por obra o servicio", en cuya virtud se articula la relación laboral.

Conforme al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadora vigente al tiempo de iniciarse la relación laboral "El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.

Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.

Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza.".

Concretando el apartado tercero que "Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley".

Esta modalidad contractual está desarrollada por el Real Decreto 2720/1998 establece que: a) de conformidad con lo establecido en el art. 15.1 ET "se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Para realizar una obra o servicio determinados "(art. 1 ); b) en cuanto a su concepto, que "El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta..." (art. 2.1.I ); c) por lo que respecta su régimen jurídico que "El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto", que "La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio" y que "Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior" (art. 2.2); d) en cuanto a su formalización, que "Los contratos para obra o servicio determinados... deberán formalizarse siempre por escrito "y que" Cuando los contratos de duración determinada se formalicen por escrito, se deberá hacer constar en los mismos, entre otros extremos, la especificación de la modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia que determina su duración, así como el trabajo a desarrollar " (art. 6.1 y 2 ); y, e) por último, en lo afectante a su extinción que "1. Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas: a) El contrato para obra o servicio determinados se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato " (art. 8.1 .a).

En relación a este tipo de contratos, siguiendo la consolidada doctrina jurisprudencial, y en cuanto a los requisitos que han de reunir se ha pronunciado de forma reiterada la doctrina de la que es exponente la Sentencia Tribunal Supremo de 4 octubre 2007 donde señala "son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre , que lo desarrolla, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas" (Así desde las SSTS 30 de noviembre 1.992 ; 21 de septiembre 1.993 ; 26 de marzo , 5 , 10 y 30 de diciembre de 1.996 , hasta las más recientes de 21 de marzo, 25 de noviembre de 2.002; 22 de octubre de 2.003; 22 de junio, 15, 23 y 30 de noviembre de 2.004; 31 de enero, 11 de mayo y 10 de octubre de 2.005; 24 de abril de 2.006; y 22 de febrero de 2.007). Y se insiste en la necesidad de concurrencia simultánea de los requisitos, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ( SSTS 15 de noviembre de 2.000 ; 18 de septiembre de 2.001 ; 21 de marzo de 2.002 ; 11 de mayo de 2.005 )."

CUARTO.- En el caso que nos ocupa, el objeto del contrato suscrito por las partes está vinculado al Proyecto aprobado por resolución de 29 de septiembre de 2020 de la Presidencia del Servicio Público de Empleo de Castilla y León y denominado "Prospección del Mercado de Trabajo: Captación de ofertas y demandas de empleo".

En el punto 9 de su anexo se prevé que los técnicos se contratarían por una duración igual a la del proyecto y en la modalidad de contrato temporal por obra o servicio determinado, y que la duración inicial sería hasta el 31 de diciembre de 2021, sin perjuicio de que pudiera acordarse la prórroga, pero en todo caso fijando la máxima en 23 meses.

La Resolución del ECYL que aprobaba el proyecto, derivaba a su vez, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de diciembre de 2018, que aprobó el Plan de Choque para el Empleo Joven 2019- 2021, y del Acuerdo también del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2019 que aprobó el Plan Reincorpora-T 2019-2021 para prevenir y reducir el Desempleo de Larga Duración.

Este último Plan, denominado Reincorpora-T, recogía entre las medidas a adoptar, con el número 7, el refuerzo de la Red de Orientadores, con profesionales de la orientación, que incluye también tareas de prospección y captación de oferta como consecuencia del "Plan de Choque por el Empleo Joven" parados de larga duración.

La financiación de estos contratos se vinculó a la Orden TMS/941/2019 de 6 de septiembre, que distribuyó territorialmente entre las Comunidades autónomas con competencias asumidas, las subvenciones adicionales del ámbito de las políticas activas de empleo financiadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, incluyendo aquellos destinados a la ejecución del Plan de Choque por el Empleo Joven 2019-2021 y del Plan Reincorpora-T 2019-2021 para el año 2019, y la Orden TES/406/2020, de 7 de mayo para el ejercicio económico del 2020.

En este marco normativo, es en el que el ECYL aprobó el referido Proyecto para el que fue contratada la parte actora.

Expuesto lo anterior, conforme al contrato temporal de obra y servicio suscrito por las partes, las actuaciones a realizar por los prospectores, se articulaba en torno a tres ejes fundamentales:

A) Acciones de prospección e identificación de necesidades de los empleadores y captación de ofertas de empleo.

B) Información y asesoramiento sobre contratación y las medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa.

C) Intermediación entre ofertas y demandas de empleo.

Asimismo, para llevar a cabo estas actuaciones, el prospector debía preparar la visita a la empresa, en la que debía ofrecer los servicios de colocación, formación y asesoramiento a empresas, en especial los que comporten incentivos económicos o de calidad adecuados a cada caso concreto, a las empresas que prevean formalizar nuevas contrataciones. Después de esta visita realizaba contactos de seguimiento y, en su caso, se derivaba a otros servicios.

Expuesto lo anterior, se considera que las actuaciones que debía realizar los prospectores, no tienen autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, tal y como exige el artículo 15. 1 a) del ET, pues tales tareas constituyen la actividad normal de la empleadora, ya que son las que habitualmente se desarrollan en los Servicios de Empleo.

En este sentido, el artículo 9 de Real Decreto 7/2015, de 16 de enero, por el que se aprueba la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo desarrolla el servicio de colocación y de asesoramiento a empresas, y dispone lo siguiente:

"1. El servicio de colocación tiene por objeto identificar y gestionar ofertas de empleo, incluyendo las procedentes del resto de los países del Espacio Económico Europeo u otros países, y localizar y desarrollar nuevas oportunidades de empleo, vinculándolas a los usuarios que mejor se ajusten a ellas en función de su perfil y competencias, a fin de facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades, así como la información acerca de los procesos de contratación, y a los trabajadores su acceso a las ofertas de empleo adecuadas y disponibles. Este servicio incluye la difusión de las ofertas de empleo en el marco del Sistema Nacional de Empleo y del Portal Único de Empleo establecido en el artículo 8.2.b) de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre .

2. El servicio de colocación comprenderá las siguientes actividades:

a) Gestión de las ofertas de empleo a través de la casación entre ofertas y demandas: Comprenderá la captación y gestión de las ofertas de empleo y su casación con los demandantes de empleo registrados de acuerdo con su perfil profesional y, particularmente, con sus competencias profesionales. En la prestación de este servicio, los Servicios Públicos de Empleo verificarán el cumplimiento de la obligación de los beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo de aceptar la colocación adecuada que les sea ofrecida por tales Servicios Públicos de Empleo, o por las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquellos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 231 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La gestión de ofertas y demandas de empleo comprenderá en particular:

1.º Prospección e identificación de necesidades de los empleadores: Comprenderá la prospección e identificación de ofertas de empleo potenciales y de necesidades de personal por parte de los empleadores. Esto se alcanzará mediante visitas a empresas, interlocución sistemática con las organizaciones empresariales y sindicales, corporaciones locales y la elaboración de estudios y trabajos técnicos.

2.º Captación de ofertas de empleo no gestionadas por los Servicios Públicos de Empleo: Comprenderá actuaciones de relación estrecha con las empresas, en especial con las pequeñas empresas, a fin de promover que surjan ofertas de empleo, incluidas las que no estén siendo gestionadas por los Servicios Públicos de Empleo, aflorando ofertas de empleo latentes.

3.º Difusión de información sobre las ofertas de empleo adecuadas y disponibles: Además de la difusión a través del Portal Único de Empleo, comprenderá la información general y particular a requerimiento de cualquier usuario de las ofertas de empleo disponibles, para facilitar la movilidad funcional sectorial y geográfica.

b) Información y asesoramiento sobre la contratación y las medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa: Comprenderá la asistencia cualificada para la información a los trabajadores y a los empleadores en la toma de decisiones para la contratación de personal, con información acerca de las medidas de políticas activas de empleo y los instrumentos disponibles de apoyo a la contratación e inserción vigentes en cada momento.

En particular, los Servicios Públicos de Empleo arbitrarán las medidas necesarias con el fin de informar a las empresas y agencias de colocación que lo soliciten sobre los desempleados o trabajadores incluidos en programas o actuaciones específicas que comporten incentivos económicos a las empresas que los contraten.

[...]"

Igualmente, la ORDEN PRE/1377/2018, de 13 de diciembre, por la que se aprueba la actualización de la Carta de Servicios al Ciudadano de las Oficinas de Empleo del Servicio Público de Empleo de Castilla y León (ECYL) recoge como servicios de Intermediación laboral los siguientes:

"- Gestión de ofertas de empleo. - Difusión de información sobre las ofertas de empleo adecuadas y disponibles, incluida la difusión a través del Portal Único de Empleo del Sistema Nacional de Empleo, así como a través de la web del ECYL y de otros medios tecnológicos. - Prospección e identificación de necesidades de los empleadores. - Captación de ofertas de empleo no gestionadas. - Gestión de la selección de candidatos para programas de empleo de acuerdo con los criterios establecidos en sus bases, convocatorias o instrucciones de ejecución (fomento del empleo local, colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado laboral, programas mixtos de empleo y formación). - Apoyo a los procesos de recolocación en los supuestos previstos legalmente. - Información sobre contratación y medidas de apoyo a la activación, la contratación e inserción en la empresa."

Asimismo, en el Anexo del proyecto se señalaba que la orientación se configuraba como un servicio integral que pretendía ayudar a los usuarios a mejorar su empleabilidad, promover su carrera profesional y facilitar su contratación, pero añadiendo que como "complemento a la orientación" la prospección laboral, pretendía actuar como enlace entre las empresas dispuestas a incorporar a personas trabajadoras y éstas.

Por otro lado, se considera que no ha quedado acreditado que la prestación esencial de los prospectores fuera la de realizar visitas. Tal y como resulta de la testifical, las visitas se limitaban a unas 3 horas de la jornada laboral (de 10 a 13 horas), desarrollándose el resto de la actividad labora dentro de la oficina.

Finalmente, "Plan de Choque por el Empleo Joven" preveía la contratación de funcionarios interinos, no de personal laboral, y no de cara a los empleadores, sino a los parados. En este sentido, el plan mencionado indicaba en su página 6 que una de las medidas más relevantes de este es la incorporación de 3.000 personas técnicas responsables de la orientación y prospección en línea con las recomendaciones del Comité de Empleo del Consejo de Ministros de Empleo de la Unión Europea, y para ello propone el nombramiento de 3.000 funcionarios interinos en la modalidad por programa por un máximo de 18 meses (página 19). Asimismo, señala en las páginas 21 "in fine" y 22 que "La actividad de prospección es diferente a la de orientación y tiene por finalidad acercarse a los espacios en los que se encuentra la juventud para poder llegar al mayor número posible de personas, en especial aquellas que se encuentran en una situación de mayor riesgo de exclusión social".

QUINTO.- Conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, al no haber acreditado la empresa que la obra y servicio tuviera autonomía y sustantividad propia, el contrato deber ser considerado como fraudulento e indefinido y, por tanto, el cese, constituye un despido.

Se discute por la parte la consideración del despido como colectivo.

Al respecto, constan en autos la certificación del ECYL que fueron 90 los trabajadores temporales cuyos contratos se extinguieron idénticas causas.

Por lo tanto, se han superado los umbrales numéricos (más de treinta trabajadores) del artículo 51 .1 c) TRLET.

Por otro lado, en cuanto a la necesidad de que la extinción del contrato se fundamente en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, según la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia de 03/07/2012 (Recurso: 1657/2011 ) "la Directiva, "conceptúa un despido como colectivo siempre que se de el elemento numérico y el temporal, apareciendo el causal mucho más atenuado que en la regulación contenida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , pues sólo exige que se trate de motivos no inherentes a la persona del trabajador", de tal forma que se pretende así evitar que se eludan por el empresario los trámites y garantías previstos, y que, por lo tanto, el artículo 51 ET no puede interpretarse de forma restrictiva, excluyendo aquellos supuestos en los que el empresario no se basa en causas económicas, técnicas organizativas o de producción sino, al menos formalmente, en la terminación del contrato por obra o servicio determinado. Esta interpretación restrictiva - que aquí mantiene la Administración demandada - según la Sala Cuarta implicaría una colisión entre el Estatuto Nacional y la Directiva, que, en cambio, la interpretación amplia o flexible evita."

Así pues, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, procede declarar la nulidad del despido, con los efectos establecidos en el artículo 113 de la LRJS y 55.6 ET, con la obligación de la empleadora de proceder a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación