Sentencia Social 198/2024 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 3, Rec. 180/2024 de 15 de abril del 2024

PRIMERO.- Las circunstancias determinantes de la relación laboral entre las partes litigantes recogidas en los hechos probados resultan de la prueba testifical y de la documental aportada por las partes que se ha ido relacionando, de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Se ejercita por la parte actora a través de la demanda formulada acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo alegando que tiene reducción de jornada desde septiembre de 2021, que desde entonces hace el mismo horario de 9:00 a 15:00h una semana y de 16:00 a 22:00h otra y que en el calendario de marzo, notificado el 19 de febrero, se modifica el horario, que la modificación es nula porque vulnera el art.37 ET y que además la empresa no ha cumplido los requisitos del art.41 ET.

La empresa demandada se opone a la pretensión formulada alegando la inadecuación de procedimiento, que no existe modificación sustancial sino que el cambio se produce dentro del ius variandi del empleador porque es solo de una semana al mes entrar a las 6:00h, que el horario de la demanda no está consolidado, que el horario se fija mensualmente y se entrega al trabajador, que con la demandada se inician conversaciones para llegar a un acuerdo ofreciéndose cinco propuesta que no aceptó ninguna, que no acredita la necesidad del horario, que en el centro de trabajo hay 22 personas con reducción que suponen 1/3 de la de plantilla, que el cambio es para equilibrar las necesidades de la tienda porque es necesario hacer la reposición de productos y descarga de camiones, que antes había un turno de noche pero se suprimió.

TERCERO.- Inadecuación de procedimiento.

Por la empresa se alegó esta excepción por entender que estamos ante un supuesto de reducción de jornada por cuidado de hijo y la demandante no concreta que exista un acuerdo respecto del horario dentro de la jornada ordinaria.

En el presente caso en el encabezamiento de la demanda se indicaba que se formulaba en ejercicio de los derechos de conciliación de la vida familiar pero en el suplico se solicitaba se declare la nulidad de la modificación de jornada con reposición a las anteriores condiciones.

El procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se regula en el art.139 LRJS estableciendo en el apartado 1 a) que el trabajador dispone del plazo de 20 días a partir de que el empresario le comunique su negativa o disconformidad con la propuesta realizada. A este procedimiento se remite el art.37 ET cuando surjan discrepancias entre empresario y trabajador sobre la "concreción horaria " y los periodos de disfrute. La sentencia deberá resolver sobre el derecho y sobre el horario si existe discrepancia.

El procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo se regula en el art.138 LRJS, tiene como objeto impugnar la decisión empresarial que afecta a materias de los arts. 40 y 41 ET y la sentencia debe declarar justificada, injustificada o nula la decisión empresarial.

Del contenido de la demanda y de la prueba aportada resulta incontrovertido que la actora disfruta de reducción de jornada por cuidado de hijo desde septiembre de 2021 y ni se solicita ni se cuestiona este derecho. Sin embargo, existe discrepancia entre las partes en cuanto a que la reducción de jornada fuera acompañada de una concreción horaria resultando que si bien no se aporta por ninguna de las partes el documento de solicitud y concesión de la reducción de jornada en el que se determine el horario a realizar lo cierto es que desde aquella fecha la actora ha prestado servicios una semana en turno de mañana de 9:00 a 15:00 y otra de tarde de 16:00 a 22:00h y hasta diciembre de 2023 , es decir, durante dos años y tres meses, ha trabajado en otro horario 36 días, con mínimas variaciones de una hora y solo seis días con entrada a las 5:00h. Por tanto, sino por reconocimiento expreso o por fijación en el documento de reconocimiento de la reducción de jornada por la vía de hecho a la actora se le ha reconocido y mantenido un horario que es el que ha venido realizando hasta febrero de 2024, si bien es cierto que en enero y febrero de este año es cuando se producen mayores cambios pero solo en días puntuales como se refleja en los hechos probados.

El litigio que ha sido planteado en este procedimiento es porque la empresa ha procedido a modificar el horario de trabajo (no la jornada como se dice en el suplico) que la actora ha venido realizando y ello no supone una controversia objeto del procedimiento previsto en el art.139 LRJS porque en este de lo que se parte es de una solicitud del trabajador que es denegado por el empresario lo que no ocurre en el presente caso en el que se ha producido la situación contraria una decisión empresarial no aceptada por el trabajador.

Por tanto, se considera que el procedimiento adecuado es el previsto en el art.138 LRJS no concurriendo la excepción invocada por la empresa.

CUARTO.- La modificación de las condiciones de trabajo por decisión unilateral del empresario viene regulada en primer lugar en el art. 41 del E.T.; dicho precepto contempla con carácter general los procedimientos que se han de seguir para alterar lo que considera "modificaciones sustanciales" de las condiciones de trabajo, y contiene un listado abierto de tales condiciones, entre las que se incluyen expresamente tanto la jornada (art. 41.1.a del E.T.), como el horario y la distribución del tiempo de trabajo (art. 41.1.b del E.T. ).

El articulo 41.1 E.T. autoriza al empresario con toda amplitud la modificación no sustancial de las condiciones de trabajo, que el trabajador está obligado a aceptar adaptándose al cambio, sin el cual su prestación de servicios puede llegar a ser inútil; y no sólo eso sino que también el propio articulo 41 E.T. le atribuye al empresario la decisión o la iniciativa para la introducción de modificaciones sustanciales, de forma que ese poder de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo es un verdadero derecho concedido al empleador por medio del cual éste puede variar las condiciones contractuales de sus trabajadores, e incluso --en ciertos casos-- las de carácter normativo que deriven de convenios o pactos colectivos, sin necesidad de llegar a acuerdos con cada uno de ellos o con sus representantes legales. Asimismo, por lo que se refiere a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, hay que entender por tales aquellas que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral (entre ellas, en principio, las previstas «ad exemplum» en la lista del articulo 41.2 E.T.), pasando a ser otras distintas de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición, siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial ( SSTS de 17-7-1986, 3-12-1987, 11-11-1997 y 22-9-2003), habiendo puesto de relieve esta última sentencia que «la doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados...» y que «estos criterios, de contornos difusos, pueden hacerse más precisos en la negociación colectiva, especialmente respecto a aquellas materias, como las referidas al horario, en las que son más frecuentes las situaciones conflictivas».

Ahora bien, incluso cuando no se trata de modificaciones de aquella entidad se ha de tener en cuenta que si bien el poder de dirección tiene carácter discrecional, con lo que en principio no encontrarla otros limites que los derivados de la protección de la buena fe contractual y el respeto de los derechos de los trabajadores, no cabe olvidar que en el propio artículo 20 se hace referencia al principio de buena fe, que obliga al empresario a motivar la decisión empresarial, prohibiendo la arbitrariedad en el ejercicio de dicho poder, de modo y manera que sólo en los casos en que se acredite la existencia de un interés objetivo se considerará que se actúa conforme al principio de buena fe contractual (Sa TSJ Cataluña de 18-1-1993).

La STSJ de País Vasco de 16 de julio de 2019, Rec. 1182/2019 señaló que "El carácter sustancial de la modificación de condiciones de trabajo no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación ( STS 9/4/2001 ). El elemento decisivo a tal fin no es por tanto la naturaleza de la condición afectada sino el alcance o importancia de la modificación ( STS 9/12/2003 ). En consecuencia, no todas las modificaciones de las condiciones señaladas en el art.41ET son necesariamente sustanciales. La delimitación de las modificaciones sustanciales y no sustanciales o accidentales de las condiciones de trabajo tiene gran relevancia al ser distinto el régimen jurídico al que se someten: A) El empresario puede imponer libremente las modificaciones que no tengan carácter sustancial, sin necesidad de justificación causal y de formalidad alguna, sin más límites que el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, a su dignidad y al principio de buena fe contractual y los que, en su caso, deriven de la regulación legal, o de los acuerdos individuales o colectivos. Si el trabajador afectado está en desacuerdo con la medida debe accionar por el cauce del procedimiento ordinario para que se reconozca su derecho a que se le restituya en la situación anterior, cuyo ejercicio está sujeto al plazo de prescripción de un año. B) Las modificaciones sustanciales sólo pueden ser adoptadas en los supuestos previstos legalmente y por las causas y con los requisitos establecidos en el art.41 ET . El trabajador disconforme con la decisión empresarial puede impugnarla por la modalidad procesal prevista específicamente, existiendo, no obstante, otras alternativas. Pese a la importancia de identificar correctamente la concurrencia de la sustancialidad de la modificación, determinante de la propia aplicación del procedimiento establecido en el art.41 ET , el legislador en dicha disposición sólo señala que si el cambio afecta a las funciones, se considera sustancial cuando exceda los límites establecidos para la movilidad funcional ( art.39.5 y 41.1.fET ), esto es, cuando el empresario unilateralmente pretende realizar lo que se denomina movilidad funcional extraordinaria. En el resto de los supuestos, tratando de delimitar cuándo una modificación es o no sustancial, cabe señalar que el criterio utilizado tradicionalmente para valorar si una modificación tiene carácter sustancial es el de su entidad. Según reiterada jurisprudencia es determinante para la aplicación del régimen previsto en el art.41 ET que la modificación de que se trate sea "sustancial", concepto jurídico indeterminado de necesaria concreción e integración caso por caso a la vista de las circunstancias que concurran, si bien debe acudirse en todo caso a interpretaciones del concepto finalistas y razonables, considerando "sustancial" la modificación que, conjugando su intensidad, la materia sobre la que verse y el carácter temporal o definitivo de la misma, sea dañosa para el trabajador al implicar en el caso concreto una mayor onerosidad de sus prestaciones, con un perjuicio comparable en relación a su situación anterior a la adopción de la decisión empresarial. Y en esa calificación ha de tenerse en cuenta también que la acepción de la sustancialidad ha de interpretarse según las circunstancias del momento y de la realidad social del tiempo presente ( artículo 3.1 Código Civil ). Pues bien, entendemos que el horario es una condición de trabajo muy próxima a la jornada, ya que en el mismo se precisa el tiempo exacto que cada día se ha de prestar al servicio y es una condición muy sensible para el trabajador ya que puede afectar a la realización de otras actividades comprometidas fuera de ese horario, afectando al derecho a la conciliación de la vida laboral y personal. Y para calificar la modificación del horario, como de cualquier otra condición de trabajo, de sustancial o accidental, hay que valorar las circunstancias del caso concreto".

En el presente caso, la modificación impugnada afectaría al horario, entendiéndose por tal tiempo exacto en el que ha de darse la prestación de servicios ( SSTS de 26 de junio de 1.998 y 22 de julio de 1.995). Se advierte bien la razón por la que el legislador ha fijado el carácter sustancial del cambio en materia de horario y ello porque, dado el carácter personalísimo de la prestación de servicios a la que el trabajador se obliga en virtud de este contrato, incide de manera relevante en otros órdenes de su vida, de tal forma que un cambio en este terreno, aunque en sí sea pequeño, puede generarle trastornos de tal naturaleza que, incluso, le puedan llevar a no continuar con la relación.

De la prueba aportada resulta que la actora desde septiembre de 2021 que tiene reconocida reducción de jornada por cuidado de hijos realizaba turnos semanales una semana de mañana de 9:00 a 15:00h y otra de tarde de 16:00 a 22:00h y que en el calendario para el mes de marzo se modifica el horario de una de las semanas del turno de mañana que pasaría a ser de 6:00 a 12:00h manteniéndose el horario de las dos semanas de tarde y una semana el de mañana de 9:00 a 15:00h. El cambio supone anticipar una semana la entrada en tres horas. No procede en el presente procedimiento resolver sobre la cuestión relativa a las 30m de descanso que se ha introducido en el juicio en el interrogatorio de los testigos y ni en demanda ni al iniciar el juicio se hace alegación alguna solo ya en fase de prueba.

Es cierto que valorado este cambio aisladamente podría entenderse que no tiene entender suficiente para atribuirse al mismo un carácter sustancial, sin embargo el mismo se produce respecto de una trabajadora que tiene reducción de jornada por cuidado de hijo con un horario que se fijó partiendo de las necesidades de la propia trabajadora y de la empresa cuando ya el turno de noche se había suprimido.

Cabe señalar que de la prueba documental y testifical practicada se desprende la voluntad de la empresa de alcanzar un acuerdo con la trabajadora para establecer el nuevo el horario ofreciendo diversas opciones desde enero de este año no siendo una decisión "sorpresiva", existe buena fe de la empresa que ha expuesto necesidades organizativas para llevar a cabo la modificación ante el volumen de trabajadores del centro con reducción de jornada que alcanza a un tercio con dificultades para realizar contrataciones de 3h en horario de 6:00 a 9:00h, buena fe que no se aprecia en la trabajadora que teniendo custodia compartida con semanas alternas podía conciliar el cuidado de sus hijas con el nuevo horario entrando a las 6:00h la semana que no tiene consigo a las hijas(ya solo una es menor), si bien es un derecho que tiene reconocido y que conforme dispone el art.17 del convenio "prevalecerá hasta la fecha pactada".

La misma sentencia del TSJ de País Vasco concluía que " somos conocedores de que la sentencia del Tribunal Supremo de 10/10/2005 (Rcud 183/2004 ) no considera sustancial el retraso en media hora en la entrada y salida en el trabajo. Sin embargo, el supuesto allí resuelto no era idéntico al nuestro, ya que en tal caso también se retrasaba correlativamente la hora de entrada, se valoraba que los segmentos horarios afectados no afectaban a los transportes públicos y especialmente que la modificación sólo implicaba los meses de verano. Además, se trata de una interpretación jurisprudencial que tuvo lugar hace catorce años, y en la actualidad impera realizar una más acorde con la protección del derecho a la conciliación de la vida laboral, familiar y personal, en la dirección marcada por leyes promulgadas posteriormente, como la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad de mujeres y hombres, que valora la conciliación de la vida laboral y familiar como estrategia para la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, siendo necesario un cambio social que introduzca nuevos modelos de organización".

En conclusión, la modificación tiene carácter sustancial por lo que no habiendo cumplido la empresa los requisitos del art.41ET en cuanto a la falta de comunicación escrita con expresión de las causas, la modificación debe ser declarada nula en aplicación del art.138 LRJS por incumplimiento de requisitos formales.

QUINTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso de suplicación (art.138.6 LJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,