Sentencia Social 70/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 1, Rec. 107/2023 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97-2 de la L.R.J.S., se hace constar que los hechos probados relatados en la presente resolución judicial, resultan de la prueba documental aportada por las partes y que ha sido debidamente relacionada.

SEGUNDO.- A través de la demanda interpuesta, sobre conciliación de la vida personal, familiar y laboral, postulaba la actora se le concediera la adaptación horaria, hasta que su hija menor tuviera doce años, en turno de tarde en horario de 14:00 a 22:00 horas, o turnos de rutas de tarde de 13:30 a 21:30 horas, o incluso turnos de mañana, alegando en fundamento de su pretensión que lo que no puede realizar son turnos de noche, porque su marido, policía nacional de profesión, desarrolla su actividad laboral en Madrid y siempre en turnos de noche, y que la empresa no siguió el procedimiento establecido en el artículo 38-4 del E.T. La empresa demandada en el acto del juicio formuló oposición, alegando que la adaptación solicitada no es racional y proporcionada a las necesidades de la empresa, e invocando la caducidad de la acción ya que la trabajadora formuló una primera solicitud el 18 de octubre, contestada por la empresa el 21 de octubre siguiente, repitiendo su solicitud el 19 de enero de 2023, que es la misma que la anterior.

El artículo 139 de la L.R.J.S., que regula el procedimiento especial para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, dispone en su apartado 1-a) que el trabajador dispone de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada por el trabajador, para presentar la demanda ante el Juzgado de lo Social.

En este caso, y como consta en la relación de hechos probados, la actora formuló una primera solicitud a la empresa por escrito de fecha 14 de octubre de 2022, de adaptación de la jornada de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar. En contestación a la solicitud formulada, la empresa demandada le remitió un escrito de fecha 21 de octubre de 2022, en la que lo que le planteaba era establecer un sistema de cuadrantes anuales sobre la base de los criterios que se establecen en el convenio, recogiendo los días de servicio, los descansos y los periodos de vacaciones correspondientes, y además se le hacía saber que la empresa facilitaría la posibilidad de solicitar cambios de turnos por acuerdo con sus compañeros de servicio. En definitiva le empresa no le dio una respuesta expresa a la trabadora sobre la solicitud que había formulado, que era la de adaptación de su jornada, sino que ofrecía otras soluciones para la conciliación de la vida laboral y familiar. La actora reiteró su solicitud por escrito de fecha 19 de enero de 2023, en el que efectivamente reproducía la misma solicitud inicial, y que en este caso si obtuvo respuesta por parte de la empresa, en el sentido de denegarle la misma, por escrito de fecha 23 de enero de 2023, habiendo formulado la trabajadora la demanda el día 8 de febrero siguiente, es decir, dentro del plazo veinte días que establece el precepto legal citado, y por lo tanto no cabe apreciar la caducidad de la acción alegada por la empresa.

TERCERO.- El artículo 34-8 del E.T., en su actual redacción, operada en virtud de la reforma introducida por el Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombre en el empleo y la ocupación, dispone que: "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

Dicho precepto, dictado para el fomento de la igualdad entre hombres y mujeres, reconoce el derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada, sin reducción de la misma, para promover la conciliación de la vida laboral y familiar.

Por otro lado, el artículo 26-B) del Convenio colectivo de aplicación que se refiere a la "Protección a la maternidad", dispone que: "De conformidad a lo establecido en la Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a riesgos para su seguridad y salud o una posible repercusión sobre el embarazo y el período de lactancia. Dichas medidas se llevarán a cabo a través de una adaptación de las condiciones y de tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, de acuerdo con los siguientes criterios: 1. La evaluación de los riesgos a que se refiere la normativa vigente de prevención de Riesgos Laborales deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquiera actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización del trabajo nocturno o del trabajo a turnos".

A la hora de aplicar el citado artículo 34-8 del E.T., se ha de tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, la STC 3/2007, que refiere que la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, "tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras, como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa". En este mismo sentido la más reciente STC 119/21 de 31 de mayo, declaraba: "Conforme a reiterada doctrina constitucional, "la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución (RCL 1978, 2836), dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano ( art. 10.1 CE (RCL 1978, 2836)). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio" ( SSTC 214/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 214) , FJ 3; 324/2006, de 20 de noviembre (RTC 2006, 324) , FJ 4; 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), FJ 2, y 66/2014, de 5 de mayo (RTC 2014, 66) , FJ 2). Como expresa la STC 79/2020, de 2 de julio (RTC 2020, 79) , FJ 4, la discriminación por razón de sexo "comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17) , FJ 3 ; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2 , y 2/2017, de 16 de enero (RTC 2017, 2) , FJ 5). No obstante, esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad'. Tales derechos, aunque son reconocidos por el ordenamiento jurídico indistintamente al hombre y a la mujer con el objeto de estimular cambios en la cultura familiar y promover el reparto de responsabilidades, sirven principalmente para compensar las dificultades y desventajas que agravan la posición de la mujer trabajadora. En efecto, se trata de derechos que inciden de modo singular en las mujeres, al ser las que principalmente asumen el cuidado de los hijos de corta edad y sufren, por ello, mayores dificultades para su inserción laboral y su mantenimiento en el mercado de trabajo [ STC 233/2007, de 5 de noviembre (RTC 2007, 233), FJ 7 a), y posteriores SSTC 162/2016, de 3 de octubre (RTC 2016, 162), FJ 4; 2/2017, de 16 de enero, FJ 5, y 108/2019, de 30 de septiembre (RTC 2019, 108), FJ 2]".

También es necesario recordar que "la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800) , que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares" ( SSTC 3/2007, de 15 de enero, FJ 6 , y 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26) , FJ 6)."

Así las cosas, y siguiendo la doctrina constitucional expuesta, debemos partir del hecho de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional, y cualquier impedimento para dicho logro ha de estar objetiva y racionalmente justificado, y la falta de tal justificación determinará la vulneración del derecho constitucional que se pretende preservar ( STSJ de Madrid de 17 de octubre de 2022).

En definitiva, el derecho reconocido en el artículo 34.8 del E.T., es el de solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada, para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral; y tales adaptaciones han de ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora por un lado y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa por otro. Ello obliga al órgano jurisdiccional, a la hora de resolver en caso de discrepancia, a ponderar las circunstancias concurrentes para hacer compatibles los diferentes intereses en juego, por un lado los de la persona trabajadora, y por otro, los de la empresa.

El precepto lo que introdujo es una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y laboral. Esto no supone se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo (SSTS TS 13-6-08, EDJ 155883; 18-6-08, EDJ 155958 -con voto particular-; 20-10-10, EDJ 251951), sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación. Es cierto que el art. 34.8 ET no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe -con ofertas y contrapropuestas reales-...De modo que, si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, el art. 34.8 ET en relación al art. 139 LRJS le da mejor posición a la mujer trabajadora titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable del art. 38.4 ET. En fin, sostenemos que el legislador ha fijado dos condicionantes para un uso más flexible del derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa" (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 25 de marzo de 2021, recurso 546/21).

Partiendo de lo expuesto, resulta que en el supuesto que nos ocupa, la trabajadora solicitó a la empresa la adaptación de su jornada, a fin de poder conciliar su vida laboral con la personal y familiar, solicitando prestar servicios solo en turno de tarde, o incluso de mañana, en lugar de en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche como venía haciendo. Sin embargo, esta solicitud, no dio lugar a un proceso negociador por parte de la empresa, que es la obligada a ponerlo en marcha a fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resultara compatible con los diferentes intereses de las partes, sino que se limitó a hacerle saber a la trabajadora que las medidas adoptadas eran darle a conocer los cuadrantes anuales con antelación, e informarle de que podía cambiar los turnos con sus compañeros. Es decir, la empresa no abrió un proceso de negociación por un periodo máximo de treinta días, como exige el citado artículo 34-8 del E.T., ni se pronunció de forma expresa sobre la solicitud, solo le dio alternativas que nada tenían que ver con la adaptación de jornada que había pedido. La actora reiteró su solicitud meses después, y aquí la empresa ya si dio una respuesta expresa, en el sentido de denegar la petición en base a motivos organizativos, pero sin abrir el camino a una negociación o a cualquier solución alternativa a la planteada por la trabajadora, infringiendo así lo dispuesto en el artículo 34-8 del E.T., lo que sería motivo suficiente para estimar la pretensión formulada, porque como decimos esta forma de proceder ha cerrado el camino a la trabajadora para hacer valer, en debida forma, el derecho que dicho precepto le reconoce.

Se trata por otro lado de un derecho individual de toda persona trabajadora, ya sea hombre o mujer, pueda ejercitar cuando tenga hijos, de hasta doce años, con el fin de poder conciliar su vida laboral y familiar, y que el precepto únicamente condiciona a que su petición sea razonable y proporcionada, en atención a sus necesidades y a las de la empresa.

En lo que se refiere a las primeras, resulta en este caso que la demandante es madre de una hija nacida en el mes de NUM001 de 2022, es decir, que aun no ha cumplido un año de edad. La actora además trabaja como vigilante de seguridad en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche (22:30 a 6:30 horas), mientras que su marido, policía de profesión, trabaja en Madrid, en un Grupo Operativo especial, y lo hace siempre en turnos de noche, trabajando dos noches seguidas y descansando cuatro días a continuación. Con esta situación, puede darse la circunstancia de que ambos progenitores coincidan en trabajar el mismo día ambos en turno de noche. Esta circunstancia, junto con la corta edad del hijo menor, y el hecho de que cuando podría quedar sin cuidador fuera en horario nocturno, entendemos que ampara suficientemente la pretensión de la actora de modificar su turno de trabajo, para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, partiendo de una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, no apreciándose abuso de derecho ni mala fe por parte de la trabajadora.

En lo que respecta a la empresa, como decimos, la misma no abrió el necesario proceso negociador con la trabajadora, limitándose a contestar a sus escritos, para en la última comunicación negar la misma, en base a razones organizativas, en cuando supondría un cambio de turnos de trabajo del resto de personas trabajadoras. En la prueba documental aportada, los cuadrantes de servicios, se refleja, por un lado que el número de días en que la actora debería trabajar en turno de noche en el año 2023, es de trece días en total, y por otro que son nueve los trabajadores en el reparto de turnos, incluida la demandante, desconociéndose, porque no se ha acreditado, la situación personal o laboral del resto de los trabajadores, a fin de poder valorar la incidencia que en sus condiciones laborales tendría la pretensión de la actora.

En definitiva, no ha quedado acreditado que la adaptación pretendida para la actora, resultare excesivamente gravosa para la organización de la empresa. Al empleador le incumbe acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta, porque en caso de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario. La concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho de los trabajadores, que sólo en supuestos excepcionales ha de decaer, como ocurriría en supuestos de abuso de derecho, inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa. No concurriendo ninguna de estas circunstancias en el caso que nos ocupa, procede acceder a la pretensión de la actora, ya que debe prevalecer el interés del menor, el mejor derecho de la trabajadora a conciliar su vida laboral y familiar y la protección de los valores familiares, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el artículo 38-4 del E.T, por lo que la demanda debe ser estimada.

CUARTO.- Contra la presente resolución no cabe recurso de suplicación, artículo 139-1-b) de la L.R.J.S.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,