Sentencia Social 30/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 2, Rec. 901/2022 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Ejercita el actor acción de despido afirmando que se ha realizado con efectos de 19 de octubre de 2022 mediante la comunicación entregada de vencimiento de contrato a pesar de haberse firmado un contrato indefinido fijo discontinuo; que el despido es una represalia por haber solicitado un permiso por matrimonio a celebrar el 8 de octubre y que la empresa hace doce días ha contratado a otras personas para trabajar con categoría de "eléctrico" en el centro de la provincia de Guadalajara.

La empresa se opone a la demanda alegando su conformidad con los hechos 1º y 2º de la demanda, negando la existencia de despido porque lo que se comunica el 4/10 es el cese por suspensión de actividad, que no se ha contratado a nadie en Guadalajara, que se ha producido nuevo llamamiento el 17/1/2023 que no ha contestado el actor, que a la empresa no le consta la solicitud de permiso por matrimonio y que ha iniciado un proceso de IT el 7 de octubre al día siguiente del matrimonio.

TERCERO.- La relación entre las partes se formaliza mediante contrato indefinido en la modalidad de fijo discontinuo que tras la reforma operada por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre de 2021 tiene una nueva regulación en el art.16 ET que establece que " 1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. El contrato fijo-discontinuo podrá concertarse para el desarrollo de trabajos consistentes en la prestación de servicios en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa........ 2. El contrato de trabajo fijo-discontinuo, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y deberá reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral, entre otros, la duración del periodo de actividad, la jornada y su distribución horaria, si bien estos últimos podrán figurar con carácter estimado, sin perjuicio de su concreción en el momento del llamamiento... ......4. Cuando la contratación fija-discontinua se justifique por la celebración de contratas, subcontratas o con motivo de concesiones administrativas en los términos de este artículo, los periodos de inactividad solo podrán producirse como plazos de espera de recolocación entre subcontrataciones. En estos supuestos, los convenios colectivos sectoriales podrán determinar un plazo máximo de inactividad entre subcontratas, que, en defecto de previsión convencional, será de tres meses. Una vez cumplido dicho plazo, la empresa adoptará las medidas coyunturales o definitivas que procedan, en los términos previstos en esta norma".

Del informe de vida laboral resulta que la contratación por la demandada en la provincia de Salamanca se ha realizado mediante esta modalidad contractual excepto de un trabajador prestando servicios entre los meses de marzo y noviembre de 2022. En el contrato formalizado entre las partes si bien se hace constar el centro de trabajo no se fija ningún dato sobre los elementos de la actividad, en concreto si estaba vinculado a una contrata, ni el periodo previsible de actividad aún de forma estimada.

En el escrito que la empresa entrega al trabajador el 4 de octubre lo que se hace constar es que "vence el contrato de trabajo para obra o servicio determinado que une nuestra relación laboral" y del tenor literal de esta comunicación lo que se deduce es la finalización del contrato no se puede interpretar que se está comunicando la suspensión de la actividad de fijo discontinuo.

El certificado de empresa, además de que no consta su entrega al actor, también es confuso porque utiliza los términos "fin o suspensión" no siendo términos sinónimos.

La empresa alega que lo que se quería era comunicar la suspensión de la actividad pero esto no consta se haya comunicado por escrito al actor en ningún momento y si lo que ocurre es que se ha hecho uso de un "modelo" antiguo de los que se utilizaban para comunicar el fin de contrato de obra la confusión creada solo a ella puede afectar por haber utilizado términos oscuros que en ningún momento ha aclarado remitiendo el llamamiento dos días antes de la celebración del juicio.

De lo expuesto se concluye que la empresa ha comunicación el vencimiento del contrato por fin de obra lo que debe ser calificado como despido dado que el vínculo era indefinido.

CUARTO.- Calificación del despido.

La parte actora alega que el despido vulnera la garantía de indemnidad y que se produce porque el actor había solicitado el permiso de matrimonio a celebrar el día 8 de octubre.

Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional la que postula, en relación con el ámbito procesal laboral, que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre en realidad una conducta lesiva de un derecho fundamental corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho, doctrina del "onus probandi" especialmente reforzada en la modalidad procedimental en la que nos encontramos por imperativo de lo dispuesto en el artículo 105.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, al que expresamente remite su precepto 120; ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de lesivo de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el empresario asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Respecto de la garantía de indemnidad, que protege el artículo 24 de la Constitución, la Sentencia del TC de 19 de abril de 2004 recuerda lo siguiente: «...la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza». En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07; y 24/10/08 -rcud 2463/07). De lo que «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET) (recientes, SSTC 76/2010, de 19/4; 6/2011, de 14/Febrero; y 10/2011, de 28/Febrero).

Consta acreditado que el actor ha contraído matrimonio no el 8 sino el 6 de octubre pero no existe prueba alguna de la solicitud por escrito por parte del trabajador de la concesión del permiso por matrimonio. Se alega que fue una solicitud verbal al responsable de la empresa en Salamanca pero en demanda ni se identifica a quién se solicitó el permiso ni ha sido propuesto como testigo no constando que el mismo tenga facultades para absolver posiciones y por ello pueda tenerse por confesa a la empresa.

Además del informe de vida laboral resulta que en el mes de octubre la empresa ha dado de baja no solo al actor sino a otros tres trabajadores y que en noviembre también causan baja otros cuatro trabajadores quedando solo un trabajador en alta en el momento actual.

En consecuencia el despido debe ser declarado improcedente con los efectos del art.56ET esto es la empresa puede optar: 1º) por la readmisión con abono de los salarios de tramitación con excepción del periodo en el que el actor está en IT y con descuento de lo percibido en el nuevo empleo; 2º) por la indemnización que conforme a las circunstancias laborales admitidas por la empresa de antigüedad y salario(pese a que se incluyen dietas que son conceptos extrasalariales) asciende a 1.543,71€.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación en aplicación del art.191 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,