Sentencia Social 102/2023 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 2, Rec. 995/2022 de 27 de febrero del 2023

PRIMERO.- Las circunstancias recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando e interrogatorio del actor de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Ejercita el actor acción de despido pretendiendo que previo reconocimiento de la existencia de relación laboral que afirma que se inicia el 1 de abril de 2012 se declare que se ha producido un despido verbal el día 10 de noviembre de 2022.

La empresa demandada se opone a la pretensión ejercitada alegando: incompetencia de jurisdicción porque no ha existido relación laboral; falta de litisconsorcio activo necesario porque la demanda se debía formular también por la empresa Distribuciones el Boto Charro S.L.; y en caso de estimarse la existencia de relación que no existe despido porque el contrato de franquicia continúa vigente.

TERCERO.- Naturaleza de la relación entre las partes.

Procede en primer lugar, analizar la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la acción ejercitada para lo cual es preciso determinar si la naturaleza de la relación existente entre las partes es laboral(ordinaria o especial) o por el contrario si es mercantil, pues si a pesar del nomen iures que le den las partes se prueba que la relación es de carácter laboral debe atribuirse esta naturaleza, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que viene declarando, que con independencia de la calificación que en su día se haya dado al contrato suscrito, la naturaleza jurídica del mismo es la que se deriva de su contenido obligacional, y para verificar éste ha de estarse a los actos realizados para su ejecución, dependiendo la calificación de la naturaleza de la relación, en cada caso concreto, de las funciones que se realicen siendo por ello necesario el examen de los datos fácticos concurrentes para determinar, en función de los mismos, la naturaleza mercantil o laboral de la relación.

En concreto la relación entre las partes de este procedimiento se ha formalizado a través de un contrato de cesión de punto de comercialización régimen de franquicia Atenor para la zona de Salamanca y Ávila, luego ampliado a Zamora.

La STS 4 de junio 2020, sala civil, rec. 4164/2017 analiza la naturaleza de la relación negocial del contrato de franquicia señalando que 1.- El contrato de franquicia, franchising, procedente del derecho norteamericano - franchise agreement-, donde se generó para eludir la prohibición antitrust, carece de una regulación completa y sistemática en nuestro Derecho positivo, aunque se refieren a la franquicia diversas disposiciones. Se trata de un contrato que, en este sentido, no es completamente atípico, pero sí parcialmente al estar dotado de una regulación fragmentaria e incompleta, referida fundamentalmente a aspectos relativos a normas de competencia, registro de franquiciadores, información precontractual y contenido mínimo o esencial de las prestaciones de los contratantes, que lo caracteriza como una modalidad de los contratos de distribución. Existe, por tanto, un amplio margen para la autonomía de la voluntad de las partes en la ordenación contractual de la franquicia, .... 3.- De esta regulación resulta que el contenido esencial del contrato es la cesión al franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera, del derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil, para comercializar determinados tipos de productos o servicios y que comprende, por lo menos: a) el uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de transporte objeto del contrato; b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o un saber hacer, que deberá ser propio, sustancial y singular, y c) la prestación continúa por el franquiciador al franquiciado de una asistencia comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente. De estos elementos prestacionales, el primero y el tercero (uso de la denominación o rótulo, o de otros derechos de propiedad intelectual o industrial y la imagen uniforme de los locales o medios de transporte, y la asistencia comercial y técnica) constituyen prestaciones de tracto sucesivo o continuado, y su duración debe extenderse a la propia de la vigencia completa del contrato. Por el contrario, la comunicación de los conocimientos técnicos o "saber hacer" - know how- es una prestación que debe ejecutarse al comienzo de la vigencia del contrato, y una vez prestada no es preciso reiterarla pues su finalidad se satisface plenamente con su ejecución inicial, sin perjuicio de la referida asistencia técnica y comercial posterior, que aunque relacionada con la anterior es una prestación autónoma y diferente. La sentencia de 15 de mayo de 1985 alude al contrato defranchising y lo caracteriza por la autorización que el concedente da al concesionario para utilizar la marca, generalmente internacional, integrándolo en su red de comercialización. Por su parte, la Sentencia de 4 de marzo de 1997 dice que la característica fundamental del contrato de franquicia o franchising es que "una de las partes, que es titular de una determinada marca, rótulo, patente, emblema, fórmula, método o técnica de fabricación o actividad industrial o comercial, otorga a la otra, el derecho a utilizar, por un tiempo determinado y en una zona geográfica delimitada, bajo ciertas condiciones de control, aquello sobre lo que ostentaba la titularidad, contra la entrega de una prestación económica, que suele articularse normalmente mediante la fijación de un canon o porcentaje". La sentencia de 27 de septiembre de 1996 , cuya doctrina es reproducida en lo fundamental en la de 30 de abril de 1998, define este contrato como "aquel que se celebra entre dos partes jurídica y económicamente independientes, en virtud del cual una de ellas -franquiciador- otorga a la otra -franquiciado- el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, y por un tiempo y zona delimitados, una técnica en la actividad industrial o comercial o de prestación de servicios del franquiciado, contra entrega por éste de una contraprestación económica". Y siguiendo a la Sentencia del TJCE de 28 de enero de 1996 (caso "Pronuptia "), la diferencia de los contratos de suministro o de distribución de mercancías, en que: "a) el franquiciador debe transmitir su know how, o asistencia o metodología de trabajo, aplicando sus métodos comerciales; y, b) que dicho franquiciador queda obligado a diseñar, dirigir y sufragar las campañas publicitarias, realizadas para difundir el rótulo y la marca del franquiciador".

Para la existencia de relación laboral conforme al art.1ET se requiere la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica. Este artículo se ha interpretado entendiendo que para la existencia de relación existen cuatro caracteres identificativos: la personalidad y voluntariedad del trabajo prestado, la dependencia, la ajenidad y la remuneración, como la jurisprudencia ha recogido en un amplísimo número de sentencias. No existen, en principio, mayores problemas en relación a las notas de personalidad y voluntariedad y remuneración, dado que estos elementos son comunes y compartidos con otros contratos en los que también se produce un acuerdo sobre la prestación de trabajo o servicios y la retribución de los mismos (piénsese en las figuras de los arrendamientos de servicios, los de obra, el mandato, la agencia, el transporte .... ). Son, por el contrario, las notas de ajenidad y dependencia, las que van a resultar absolutamente determinantes en la caracterización del contrato de trabajo y su diferenciación con otras relaciones que podríamos considerar, como lo hace la doctrina científica, afines. El concepto de ajenidad supone que el trabajador presta sus servicios para otro a quien «ab initio » pertenecen los frutos de dicho trabajo (así se excluye el trabajo realizado por cuenta propia del ámbito de la legislación laboral, tal como expresa la Disposición Final Primer del Estatuto de los Trabajadores), entendiéndose este elemento en el sentido de transmisión originaria del resultado del trabajo a un tercero ( Sentencia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1.990), y plasmándose en el hecho de ser el empleador quien incorpora al mercado los frutos del trabajo y percibe directamente los beneficios ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.991 y de 16 de marzo de 1.992), obteniéndose como resultado de lo indicado que será el empresario quien correrá con los riesgos, positivos o negativos, siendo el trabajador ajeno al resultado de la explotación de los frutos de su trabajo. Se aprecia así una triple vertiente en esta noción de la ajenidad: la ajenidad en los frutos, en el mercado y en los riesgos. La noción de la dependencia supone básicamente que el que trabaja bajo este régimen no tiene capacidad para organizar su trabajo, prestándolo bajo las órdenes del empleador, residiendo esta circunstancia en la posición de subordinación del trabajador a1 empresario que tiene el poder de dirección del trabajo, esto es, de determinar su contenido, su cualidad y el resultado pretendido, elementos cuyo control no corresponde al trabajador. Dado que esta característica, como las restantes, ha ido históricamente evolucionando y, en algunos casos, flexibilizándose, se trata de servirse, en muchas ocasiones, de indicios, para analizar la concurrencia de este elemento de la subordinación, tales como la recepción de órdenes sobre el tiempo y lugar del trabajo; la fijación de la cantidad de trabajo, su calidad y plazos de ejecución; la remuneración por tiempo; la prestación de servicios a un empleador en exclusividad ... Es a través de la apreciación repetida por la jurisprudencia de estos indicios que esta nota de la dependencia se ha plasmado en el precepto analizado - artículo 1 - 1 ET - en el concepto jurídico de la inserción del trabajador «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona», de donde se desprende que, aunque aquellos indicios puedan, en ocasiones, aparecer más débiles o difusos, la nota de dependencia pueda apreciarse con nitidez en razón a esa incorporación al círculo organizativo del empresario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 6 de febrero de 1.990, 21 de mayo de 1.990 y de 6 de mayo de 1.992). Y todo ello al margen de que, en razón al necesario papel reequilibrador y tuitivo del conjunto del ordenamiento jurídico laboral, existan importantes limitaciones al poder empresarial, referidas a la jornada de trabajo, los salarios ... De este modo, el carácter laboral del vínculo no queda desmentido por la amplitud del grado de autonomía de que disponga el trabajador para ejecutar la prestación, pero para que una relación de servicios se considere laboral debe realizarse dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, junto con la prestación personal de servicios, y la ajeneidad consiguiente a la asunción del riesgo por la empresa ( SSTS de 20 de septiembre de 1984 y de 10 de noviembre de 1983).

La jurisprudencia ha mantenido, incluso, que la dependencia es el elemento vertebral más decisivo en la relación laboral ( SSTS de 14 de mayo de 1990 y de 9 de febrero de 1990).

Sin embargo, este elemento no se entiende como una subordinación rigurosa del trabajador al empresario, sino que para apreciarla basta que aquél se encuentre comprendido en el círculo organicista, rector y disciplinario de la empresa por cuya cuenta trabaja ( SSTS de 22 de octubre de 1983 de 1 1 de noviembre de 1983 y de 23 de septiembre de 1985). Supone la realización de la actividad profesional dentro del ámbito de organización y dirección del empresario (STS de 16 de febrero de 1 990), de modo que el empleador puede permanentemente modalizar el contenido de la prestación exigible al trabajador.

Por el contrario, no puede hablarse de encuadramiento en relaciones laborales cuando se dispone de organización propia y se comporta como empresario laboral ( SSTS de 7 de abril de 1987 y de 29 de marzo de 1988). Así, constituyen factores que reflejan la existencia de una relación de dependencia los que a continuación se citan a título exclusivamente ejemplificativo, según la STSJ de Cataluña de 5-12-03: el encuadramiento o inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo el trabajador cumplir las órdenes, mandatos y directrices que se le impongan; la subordinación a la persona o personas que tengan facultades de mando; el sometimiento a un horario y las normas disciplinarias correspondientes; la monitorización a la que se sujeta a ciertos trabajadores al amparo del uso de nuevas tecnologías; el seguimiento del rendimiento; el control de tiempos; la presentación de parte de trabajo; la realización de informes regulares que den cuenta del trabajo.

Aunque reiteradamente el Tribunal Supremo afirma que, entre los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial, está el sometimiento a horario ( TS 12-12-07, Rec 2673/06 ) no siempre se considera que el cumplimiento de un tiempo preciso y determinado de trabajo permite afirmar el carácter laboral de una relación, interpretando, en otras ocasiones, que la existencia de un contrato de trabajo es independiente del sometimiento a horario.

Por un lado, se ha señalado que la fijación de una jornada y un horario no afecta a la dependencia ni constituye requisito esencial del contrato de trabajo ( STS de 25 de enero de 2000). Por el contrario, cuando la libertad horaria coincide con la exigencia de una amplia disponibilidad horaria con respecto a la empresa, se confirma Ja existencia del requisito de dependencia, para la que no es necesaria la concurrencia de una subordinación absoluta, sino únicamente la inclusión en su ámbito organicista y rector ( STS de 29 de diciembre de 1999); en el mismo sentido, la asistencia regular en j ornada de 9 a 14 y de 16 a 19 horas los días laborables indica la existencia de una relación laboral ( STS de 9 de enero de 1998).

CUARTO.- En el presente caso, en el escrito de demanda se fundamenta la existencia de relación laboral em que la prestación de servicios era personal porque ni D. Jose Augusto ni El Boto Charro S.L. habían tenido nunca trabajadores realizando el servicio contratado de forma personal, que existe dependencia porque estaba sujeto a las instrucciones y ordenes de D. Rafael que indicaba quienes eran los clientes, que tenía dedicación exclusiva y no podía desempeñar la actividad fuera de las provincias de Salamanca y Ávila, que existe ajenidad porque el actor cede los frutos de su trabajo al empresario que los adquiera a cambio de una retribución y que el actor no es propietario de los medios de producción.

No existe más prueba que el interrogatorio del propio actor sobre los términos en los que consistía la actividad que venía desarrollando al amparo del contrato de franquicia, resultando de su declaración que parece limitarse a una actividad de mero reparto recogiendo de los clientes cuchillos desafilados y entregando cuchillos afiliados y llevando a la demandada los mismos cuchillos para su intercambio.

Sin embargo, de la prueba documental aportada resulta que la retribución de los servicios derivados del contrato de franquicia se realiza a través de una sociedad constituida en el año 2013 que es Distribuciones El Boto Charro S.L., sociedad en la que si bien el actor tiene la mayoría de sus participaciones (99%) no es socio único. No existe prueba alguna de que la constitución de dicha sociedad fuera una imposición y/o exigencia de la demandada por lo tanto si las relaciones se están produciendo entre dos mercantiles se debe descartar sin más la existencia de relación laboral.

Existen dos tipos de facturación pero ambas entre las dos mercantiles por un lado facturas emitidas por Distribuciones El Boto Charro S.L. a Sociedad de Integración Franquicia y Servicio S.L. donde se facturan por los conceptos de reparto y km y otras que se emiten por Sociedad de Integración Franquicia y Servicio S.L. a Distribuciones El Boto Charro S.L. por afilado.

La sociedad Distribuciones el Boto Charro S.L. en las declaraciones del Impuesto de Sociedades declara un importe neto de la cifra de negocios que no coincide con lo abonado por la demandada lo que revela que está desarrollando otras actividades; además deduce gastos de personal, gastos de explotación y de amortización de inmovilizado; el actor en la declaración del IRPF declara algunos años varias actividades.

En cuanto a los medios materiales según reconoce el actor en la prueba de interrogatorio el vehículo que utiliza para la prestación de servicios es de su propiedad luego no es cierto que todos los medios materiales sean titularidad de la demandada.

El actor en el año 2012 adquiere, con la conformidad de la demandada, la franquicia de otra persona y en 2016 adquiere la franquicia de la zona de Zamora y en el año 2022 ha intentado vender la franquicia pero según ha reconocido no se ha puesto de acuerdo con quien pretendía adquirir en el precio.

Finalmente el actor ha reconocido en la prueba de interrogatorio que cuando él no ha podido desempeñar la actividad lo ha hecho su hija en la que ha causado alta como trabajador por cuenta ajena del 15 de febrero a 30 de septiembre de 2019 al 50% pero ha seguido la mercantil distribuciones El Boto Charro S.L. facturando a la demandada y lo mismo ocurre durante un periodo en el que existe un cese de actividad de autónomo del 1/02 a 31/05/2021.

No existe ningún dato sobre la exigencia de horario fijación de vacaciones ni de disponibilidad para la demandada, siendo cuando surgen discrepancias en noviembre de 2022 ante la manifestación de retirada de las grandes cuentas cuando el actor inicia el proceso para reconocimiento de relación laboral pese a que con posterioridad ha estando negociando la venta de la franquicia.

De la valoración de estos hechos cabe concluir que en la prestación de servicios realizada por el actor no concurren los requisitos del art.1 ET por lo que procede la desestimación de la demanda.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,