Sentencia Social 63/2024 Juzgado de lo Social de Salamanca nº 3, Rec. 1014/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- Las circunstancias determinantes de la relación laboral entre las partes litigantes recogidos en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada y testifical de conformidad con el art.97.2 de la LRJS

SEGUNDO.- Pretende la actora vía art.34.8 ET obtener el derecho a prestar servicios los martes en turno de mañana y no de tarde fundamentando esta pretensión en que la actora es madre de dos menores de 4 y 6 años, el padre no puede hacerlo porque trabaja en turnos de mañana, tarde y noche y los abuelos residen fuera de Salamanca. De forma acumulada se reclama en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 1000€ por vulneración de un derecho fundamental.

La empresa se opone a la demanda alegando que se aplica el convenio de dependencia no el residencias privadas, que en 2021 ya se hizo la misma solicitud, se denegó siendo aceptado por la actora por lo que por los actos propios se ha causado estado, que no se ha acreditado ni horario de los menores ni del padre de estos, que la terapia ocupacional solo se da por las tardes, que antes de 2019 se hacía por las mañana porque había dos horarios de comedor pero ahora solo hay un turno a las 13:00h, que por la mañana la actora no da terapia ocupacional solo hace preparación y que si se modifica al horario de mañana no tendría actividad y la empresa tendría que contratar a otra persona para los martes por la tarde.

TERCERO.- El art.34.8 ET, en la redacción dada por el art.2 del RDL 6/2019 de 1 de marzo de medias urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombre en el empleo y la ocupación, viene a establecer que "Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa..........En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión....... Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

En interpretación de dicha norma, la STSJ Andalucía 7-11-19 (rec 306/19) señala que al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 ET en relación con los números 5 y 6 del art. 37 ET, como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art. 37.6 . y 7 y art. 34.8 ET y art. 139 LRJS -, llegamos a la conclusión no de que los trabajadores tengan ahora reconocido un derecho a la modificación unilateral de su jornada de trabajo, sino que lo que se reconoce es un derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Al empleador le incumbe por tanto acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta. Es decir, dadas las características de este derecho, y, más específicamente, a quien corresponde su ejercicio, es al empresario al que incumbe demostrar que confluyen razones, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora pero de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario".

CUARTO.- La actora que presta servicios como terapeuta ocupacional desde el año 2016 con una jornada de 28h semanales tiene un horario los lunes y viernes de mañana y tarde, martes, miércoles y jueves solo de tarde.

En el año 2021 solicitó modificar el horario de tarde de los martes de la tarde a la mañana, que es lo que tenía antes de 2019, y la empresa lo denegó no impugnando en vía judicial esta decisión.

En noviembre de 2023 vuelve a formular la misma solicitud y ante la negativa de la empresa acude a la vía judicial.

Uno de los motivos en los que se fundamenta la demanda es que la empresa ha incumplido el art.34ET porque no ha abierto el periodo de negociación, resultando indiscutido que no consta negociación ni antes de la solicitud ni tras esta pero igualmente consta que la actora no expone ni en que se basa ni se adjunta toda la documental que se aporta con la demanda( extraescolares de los menores, horarios de padre) ni solicita la apertura de negociación ni propone otras alternativas.

Respecto de esta cuestión la STSJ de Galicia de 16 de marzo de 2021, Rec. 4374/2020ya se dictó Sentencia interpretando el art. 34.8 del ET, en supuesto de incumplimiento por parte de la Administración empleadora de la apertura de un proceso de negociación, ante la solicitud de adaptación de jornada por parte del trabajador: Sentencia de 5 de diciembre de 2019 [RSU 2019/5209], en la que se dijo: "TERCERO. - Conviene detenerse en la obligación de negociación impuesta a las partes en ausencia de regulación en la negociación colectiva que busca el consenso entre la persona trabajadora y la dirección de la empresa en orden a la concreción del ejercicio del derecho a la adaptación de jornada. Dado que obviamente esa obligación de negociación se debe regir por la buena fe en orden a la búsqueda de un consenso, ello debería traer consigo las siguientes consecuencias -que como se verá también de inmediato ha cumplido la trabajadora demandante y no ha cumplido la empleadora pública demandada-:- Que a la persona trabajadora le sea exigible motivar adecuadamente la solicitud de adaptación aportando si lo considera necesario, o si así se le solicita, las oportunas justificaciones: lo que la demandante ha hecho en el caso de autos a través de una motivación extensa y cumplida en las solicitudes de adaptación (según se reproducen en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia).- Que a la empresa le sea exigible tomarse en serio esa solicitud, motivando (no necesariamente probando aunque la buena fe puede exigir una mínima justificación atendiendo a las circunstancias particulares del supuesto concreto) las razones determinantes de la negativa al ejercicio del derecho: lo que no ha hecho la empleadora pública demandada dado que no ha contestado nada a ninguna de las dos propuestas presentadas por la trabajadora demandante.- Que en todo caso ambas partes deben negociar de buena fe para la obtención de un acuerdo donde a la vez se consiga la mejor satisfacción posible de los distintos intereses de las partes contractuales atendiendo a las circunstancias del caso concreto, lo cual, según se desarrolle la negociación, obliga a realizar propuestas y contrapropuestas: siendo así que en el caso de autos no se ha llegado a esta fase de la negociación dada la ausencia de respuesta de la empleadora pública demandada a la solicitud de la trabajadora. Por el Juzgado de lo Social de Soria en sentencia de 17 Dic. 2020, Rec. 396/2020. La mera infracción por el empleador del deber de negociación y respuesta impuesto en el art. 34.8 ET determinaría, per se, la estimación de la demanda, siempre y cuando la parte actora justificase la necesidad y proporcionalidad de su solicitud de conciliación. Así se viene resolviendo también en otros Juzgados, como en J. Social nº 1 de Salamanca de 09/08/19 y J. Social nº 1 de Valladolid de 22/11/19. También la STSJ de Asturias de 23 de marzo de 2021, Rec. 425/2021 aprecia incumplimiento del artículo del ET porque no solo no se abre negociación sino porque no se da respuesta".

En definitiva, la falta de negociación cuando como en el presente caso se ha efectuado una contestación por escrito exponiendo los motivos de denegación y no justificando en la solicitud formulada por la actora los motivos del cambio no determina el incumplimiento del precepto en el que se ampara la solicitud.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto la actora pretende exclusivamente la modificación del horario de los martes.

De la prueba aportada resulta: 1º)que la actora trabaja todos los días por la tarde y los lunes y viernes además por la mañana; 2º)hasta 2019 la actora prestaba servicios los martes por la mañana y cuando regresa de la excedencia se le asigna el horario de tarde, pretende la modificación se le deniega y aceptado durante dos años vuelve a formular la misma solicitud; 3º) en la residencia son necesarias 28h de terapia ocupacional por semana que se están dando por las tardes en tres turnos de 17:00 a 20:00h; 4º) por las mañanas los residentes tienen unos horarios de aseo, misa, gimnasia y comida que impide dar la terapia ocupacional como por la tarde; 5º) la actora es la única terapeuta ocupacional.

En materia de conciliación, han de ponderarse los intereses en juego, lo que obliga a valorar las circunstancias personales y familiares de la persona trabajadora y las eventuales dificultades que la empresa pueda tener para acceder a la medida solicitada.

En primer lugar, procede analizar si la petición de la actora es proporcionada y razonable entendiéndose que no lo es porque se alega que el padre tiene turnos de mañana, tarde y noche que impide contar con su presencia de forma regular, resultando de los cuadrantes aportados que para los tres primeros meses de 2024 el padre tendría trabajo los martes por la tarde un día en enero, uno en febrero y ninguno en marzo. De las actividades extraescolares de los hijos solo se acredita el turno asignado a uno en clase de música que son los lunes y miércoles.

Es cierto que la actora antes de 2019 tenía turno de mañana los martes pero el sistema de comedor se ha modificado en la empresa y desde 2020 hay un solo turno que impide que se pueda dar terapia ocupacional por la mañana con las actividades y atenciones que precisan los residentes, por lo que o bien los residentes reciben menor terapia ocupacional de la que corresponde o bien la empresa debe proceder a contratar a un tercero.

De lo expuesto, para que los menores pueden los martes recibir la atención de uno de los progenitores y reduciendo al mínimo los perjuicios para los residentes, se considera que ponderando ambas circunstancias que se debe reconocer el derecho de la actora a trabajar los martes en horario de mañana los días que el otro progenitor tengan asignado el turno de tarde a cuyo efecto facilitará a la empresa demandada con antelación de al menos dos meses los horarios del otro progenitor a fin de que la empresa pueda organizar el horario de la propia trabajadora.

SEXTO.- La mera negativa a la empresa a acceder al cambio del horario no supone vulneración del derecho fundamental a la no discriminación cuando no consta que la pretensión de la actora se haya reconocido a otros trabajadores de la empresa ni hombres no mujeres.

En cuanto a la indemnización por daños ni siquiera de forma indiciaria se ha acreditado el daño que la decisión empresarial ha causado por lo que la mera alegación no determina el derecho a una indemnización.

Por lo expuesto, la demanda debe ser estimada parcialmente.

SEPTIMO.- Contra la presente resolución no cabe interponer recurso porque la reclamación de daños es de cuantía inferior a 3.000€ ( art.139 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,