Sentencia Social 2/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 4, Rec. 371/2019 de 19 de enero del 2023

PRIMERO.- Por medio de la demanda presentada, la parte actora interesa que se declare la improcedencia del despido invocando que por la utilización fraudulenta de una modalidad de contratación laboral.

Se opone la demandada alegando que no hay despido sino fin de contrato temporal; que el contrato celebrado con la actora fue real y no en fraude de ley, pues reúne todos y cada uno de los requisitos que el artículo 15.1.b del ET; y que el presente contrato se celebró para el refuerzo de la plantilla, como consecuencia de un incremento temporal de la carga de trabajo provocado por la reapertura del establecimiento. Igualmente, y respecto del demandado, D. Benjamín, alega falta de legitimación pasiva en la medida que si bien fue titular de la actividad hasta el año 2017 en la actualidad no lo es, sin que pueda apreciarse sucesión de empresas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, especialmente la documental aportada ( art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y testifical en los términos expuestos en los propios hechos.

TERCERO.- En el caso de autos, y con carácter previo es necesario resolver sobre el salario de la actora, a los efectos de poder determinar en su caso, la indemnización correspondiente en el supuesto de que se reconozca que nos encontramos ante un despido improcedente.

La parte actora afirma que la prestaba servicios mensualmente una media de 130 horas extraordinarias al mes, 60,67 horas entre las 20:00 horas y las 00:00 horas y 60,67 horas a partir de las 00:00 horas. Por ello entiende que, de conformidad con lo dispuesto en el convenio colectivo que resulta de aplicación, que fija un incremento del 1% para las horas realizadas entre las 22:00 horas y las 00:00 horas, el salario que debería computarse es de 2026,25 euros (y sin contar las horas extras de 1.412,62 euros).

Por su parte la demandada niega la realización de horas extras considerando que el salario de la actora es de 1.343,54 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

En cuanto a las horas extras reclamadas por la parte actora en concepto de exceso de jornada, se considera que no ha resultado acreditado las horas que reclama, ya que no existe en este caso prueba que corrobore de manera fehaciente lo que postula en su escrito de demanda.

Tiene la actora la obligación de probar día a día y hora a hora, las horas extras que reclama, salvo que fuese lo habitual una jornada superior a la legal, en cuyo caso, es suficiente con probar dicho extremo. -STSJ de Andalucía de 25.10.18-, pero en este caso, tampoco ha justificado este extremo, pues de la prueba practicada en el acto de juicio, en concreto de la prueba documental aportada por la empresa, en especial, el registro de jornada laboral doc. 7 del ramo de prueba de la parte demandada, queda acreditado que la actora prestó sus servicios en el mes de marzo de 2019 prestó servicios en el siguiente horario: de 19:00 a 23:00 horas, de lunes a domingo, librando un día. El local cerraba a mayores un día a la semana.

En el mes de abril de 2019 la trabajadora prestó servicios en el siguiente horario: de 19:00 a 23:00 horas o de 20:00 a 00:00 horas, de lunes a domingo, librando dos días a la semana.

En el mes de mayo de 2019 la trabajadora prestó servicios en el siguiente horario: de 19:30 a 23:30 horas, de lunes a domingo, librando dos días a la semana.

En el mes de junio de 2019 la trabajadora prestó servicios en el siguiente horario: de 13:00 a 15:30 horas y de 19:00 a 23:00 horas (o de 20:00 a 00:00 horas), librando un día a la semana.

En el mes de julio de 2019 la trabajadora prestó servicios en el siguiente horario: de 13:00 a 15:30 horas y de 19:00 a 23:00 horas (o de 20:00 a 00:00 horas), librando un día a la semana.

En agosto de 2019 la trabajadora prestó servicios en el siguiente horario: de 13:00 a 15:30 horas (o 16:00 horas) y de 20:00 a 00:00 horas, librando un día a la semana.

En septiembre de 2019 la trabajadora prestó servicios en el siguiente horario: de 13:00 a 16:00 horas y de 20:00 a 00:00 horas, librando un día a la semana.

Y finalmente, en octubre de 2019 la trabajadora prestó servicios en el siguiente horario: de 13:00 a 16:00 horas y de 19:00 o de 20:00 a 00:00 horas, librando un día a la semana.

A tal efecto se dan por reproducido en su integridad el listado resumen mensual de registro de jornada que obra unido a autos como prueba documental doc. 7 del ramo de prueba de la parte demandada, no impugnados por la actora y que resultan firmados tanto por la trabajadora como por la propia empresa.

Y si bien es cierto, que analizando dichos registros de jornada se puede apreciar que en el mes de agosto y septiembre la actora pudo realizar alguna hora extras, lo que a este procedimiento interesa, determinar el salario de la actora, resulta irrelevante sin perjuicio de la posibilidad de reclamar la realización de las mismas en el procedimiento que corresponda.

Sin embargo, si se estima la pretensión de la actora cuando reclama que el salario de la trabajadora debe incrementarse, conforme el convenio colectivo, en el 1% para las horas realizadas entre las 22:00 horas y las 00:00 horas, pues resulta probado que la actora parte de su jornada de trabajo las desarrolla en esta franja horaria. Por ello, y teniendo en cuenta los cálculos efectuados por la parte actora y dándolos por válidos, se computa el salario a los efectos del presente procedimiento en la cantidad de 1.412,62 euros.

CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, procede analizar si el contrato suscrito con la actora ha de considerarse o no efectuado en fraude de ley.

En primer lugar, hay que partir del hecho de que en nuestro ordenamiento jurídico, rige el principio general de la duración indefinida del contrato de trabajo frente al cual la contratación temporal aparece como una posibilidad que tan sólo puede ser utilizada por el empleador cuando concurran las circunstancias y causas que legitiman la modalidad de contratación utilizada, respetando los requisitos que la regulan y, fundamentalmente, la causalidad que justifica el tipo contractual, por ser característico de esta forma contractual su condicionamiento a la existencia de una concreta y específica causa en la actividad empresarial que la habilita para hacer uso de aquella fórmula de contratación temporal que contempla.

Lo esencial en todo caso, es que el empleador haya respetado los requisitos que rigen todas las modalidades de contratos temporales pues, en caso contrario, de haberse infringido preceptos de carácter sustantivo, no meramente formales, habrá de considerarse formalizada en fraude de ley la relación laboral con la consecuencia prevista en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, la conversión en indefinido del contrato de trabajo. Dicho lo anterior, resulta preceptivo examinar, si los contratos aportados a los autos, con su correspondiente prórroga, en relación al primero de ellos, encajan en los supuestos anteriores o, por el contrario, estamos ante un supuesto de fraude en la contratación de la trabajadora, en cuyo caso habrá que estar a lo establecido en el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores que dice: "Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley".

Así las cosas, el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores señala que podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

En el caso de autos , las partes celebran un contrato eventual por circunstancias de la producción, esto es, "atender al aumento de clientes que recibe la empresa por reapertura de la actividad"

Esta modalidad es la que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa y su régimen jurídico exige que el contrato deberá identificar con claridad y precisión la causas o la circunstancia del mismo.

En el presente supuesto, y tal y como queda acreditado en base a la prueba practicada el contrato cumple con todos los requisitos legalmente establecidos para considerarlo válido y conforme a derecho; identifica con claridad y precisión la causa o la circunstancia del mismo, esto es, al incremento clientes por reapertura de la actividad ; quedando probado por la empresa que en dicha época, época estival, contaban con un exceso de trabajo, y por ello se vieron en la necesidad de reforzar la plantilla y contratar más personal para poder hacer frente al exceso de trabajo, contratando a la actora, y que una vez finalizado el mismo, se procedió a extinguir el contrato ya que la causa o motivo de había desaparecido. Así lo declaró la testigo, Dª María Luisa, compañera de trabajo de la actora, la cual afirmo que toda la plantilla es fija discontinua, pues el local solo abre en temporada, desde más o menos Semana Santa hasta octubre, cerrando en la época de invierno.

Además, es un hecho notorio que en los meses de primavera y verano las zonas costeras, como lo es Pobra do Caramiñal, tiene más afluencia de público y de turismo, y ello implica, un mayor negocio para todos los establecimientos de la zona, pero si cabe más para los de restauración, como ocurren con el establecimiento en el que trabaja la actora.

Por tanto, aplicando todo lo anterior al caso de autos, cabe decir que se acredita por la empresa que la trabajadora fue contratada para realizar la actividad objeto del contrato, el cual obedece a circunstancias de la producción, y desaparecidas las mismas, en el plazo indicado en el mismo contrato, se procedió a la extinción validad del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del ET.

De igual forma, y aunque alegó la parte actora que el contrato celebrado lo era en fraude de ley pues la trabajadora prestaba sus servicios fuera del horario de trabajo, lo cierto es que de la prueba documental que obra en autos, esto es, listado resumen mensual de registro de jornada, queda acreditado que la trabajadora prestaba sus servicios inicialmente de 4 horas al día, 5 días a la semana de lunes a domingo, y posteriormente, cuando se modifica el contrato a tiempo completo, 1 de junio de 2019 40 horas semanales, de lunes a domingos, con los descansos legalmente establecidos. Tal circunstancia también resulta acreditadas de la testifical que depuso en el acto de juicio, compañeros de trabajo de la actora, los cuales manifestaron que las trabajadores fichaban personalmente, cubriendo de su puño y letra los partes horarios, por lo que los datos aportados a través de los registros de entrada y salida gozan de credibilidad para determinar el horario de la actora, concluyendo por tanto que el horario se ajustaba a lo pactado en contrato.

Y todo ello sin perjuicio de que la actora podrá, en su caso, reclamar la realización de horas extras si efectivamente las hubiese realizado.

En consecuencia, el contrato suscrito entre el actor y la empresa demandada han de entenderse realizado conforme a derecho, y considerar por tanto válida la extinción operada el 31 de octubre de 2019, tal y como se hace constar en el propio contrato.

Finalmente, se estima la falta de legitimación pasiva del demandado, D. Benjamín, pues a pesar de que la parte actora manifiesta que es quien de facto dirige el establecimiento, la prueba practicada para acreditar dicha afirmación adolece de gran vaguedad, pues no se ha llegado acreditar que el demandante asumiera las funciones de verdadero empleador. Y así, si bien la parte actora aporta una transcripción de un chat de whatssaps de la actora con el demandante( doc. 8) en el que ésta le informa del importe de la recaudación, lo cierto es que también aporta transcripción de un chat de whatssaps de la actora con la demandante, Dª Paulina( doc. 9) donde se puede apreciar que la que verdaderamente ejerce las funciones de dirección es la demandada, dando órdenes directas a la trabajadora para la prestación de sus servicios; y tal circunstancia también resulta acreditada de la testifical que depuso en el acto de juicio, compañeros de trabajo de la actora, los cuales afirmaron que el Sr. Benjamín había dejado de ser empresario hacia 6 años. Motivo por el cual, se estima dicha excepción procesal de falta de legitimación pasiva de D. Benjamín.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,