Sentencia Social 51/2023 Juzgado de lo Social de Santiago de Compostela nº 4, Rec. 628/2022 de 21 de febrero del 2023

Primero.- Ejercita la parte actora una acción de impugnación de despido, alegando que en la comunicación escrita del despido no concurren los requisitos mínimos exigibles de la causa que lo motiva, por lo que no concurren los requisitos legales exigidos por el artículo 53 del ET. Igualmente, impugna el despido no ser ciertas las causas alegadas por la empresa, en virtud del cual, fundamenta la decisión extintiva. Finalmente, alega error inexcusable en el cálculo de la indemnización fijada por la empresa en la carta de despido pues la misma no se determina conforme el salario que realmente le correspondería al trabajador.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de la valoración en conjunto de la prueba practicada, según las reglas de la sana critica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, y de la ficcta confesio aplicada a la parte demandada, conforme el artículo 91.2 de LRJS.

La existencia de la relación laboral, así como la categoría profesional, la antigüedad y el salario del actor resultan acreditados a través del documental aportada con la demandada, en especial, en contrato de trabajo, recibos de salarios, carta de despido y convenio colectivo que resulta de aplicación.

Además, hay que señalar que toda la documental aportada ha de atribuírsele fuerza probatoria plena habida cuenta la actitud procesal de la demandada, pues no han sido objeto de impugnación alguna ni en cuanto su autenticidad ni en lo relativo al fondo o valor probatorio, e igualmente se ha aplicado el artículo 91.2 de la LRJS a los efectos de tener por reconocidos los hechos constitutivos de la pretensión actora en el que ha intervenido el demandado y cuya fijación como ciertos le es perjudicial en todo o en parte.

El hecho probado segundo se sigue de la testifical que depuso en el acto de juicio y de la ficta confessio aplicada a la demandada.

Así, y en relación con el horario de prestación de servicios por parte del actor, de la testifical Sra. Joaquina (compañera del actor y administrativa de la empresa) resultó acreditado cual era el verdadero horario del trabajador: Por la mañana de 9:30 horas a 14:40 horas y por la tarde de 18:00 horas a 20:00 horas. Lo cual implica que si bien formalmente el demandante estaba contratado a tiempo parcial por 35 horas semanales, dado que el horario que efectuaba el trabajador superaba con creces el pactado en contrato, se tienen por validos los cálculos efectuados en el escrito de demandada a la hora de determinar en salario regulador del despido, esto es, 56,56 euros, en la medida que dicha cantidad resulta de calcular la media retributiva salarial fija( salario anual 17.817,57 euros, resultado un salario diario de 48,81 euros) y la media de la retribución derivada del exceso de jornada desde el inicio de la relación laboral, que conforme el cuadro recogido en la demandada, resulta un total de 2.830,74 euros( 220 horas extras por 12,867 euros/ hora extra).

Por tanto, 56,56 euros es el salario diario regulador a los efectos del presente despido.

El hecho probado tercero se sigue de la carta de despido y de la ficta confessio aplicada al demandado.

El hecho probado cuarto se sigue de la ficta confessio aplicada al demandado

Y el hecho probado quinto de la documental aportada con la demanda, consistente en la certificación del acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO.- En cuanto a la cuestión litigiosa planteada, improcedencia del despido por inexistencia de la causa que justifica, procede la estimación de la demanda, en tanto que la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la LRJS, no ha acreditado la veracidad de los hechos alegados en la carta de despido, como justificativos del mismo.

El Tribunal Supremo ha declarado de manera reiterada que si bien en la comunicación empresarial no es necesario pormenorizar los hechos alegados, resulta preceptivo suministrar la indispensable información, de forma que sea clara y suficiente a fin de garantizar al trabajador el adecuado conocimiento de los hechos, sin que sea suficiente la mera cita de los preceptos legales; además, el Tribunal Supremo recuerda en su Sentencia de 30 de marzo de 2010 que "el significado de la palabra "causa" en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva. Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET (al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo) las "causas motivadoras" ( art. 51.3 ET , art. 51.4 ET art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva, que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota.

En el caso de autos, la carta de despido se refiere a una causa productiva de una manera muy genérica, abstracta y sin concretar datos que permitan apreciar cual es la verdadera situación de la empresa que justifique el cierre y el fin de la explotación ; manifestaciones todas ellas sin justificación documental alguna que permita examinar la concurrencia o no de una verdadera causa e a tenor de los dispuesto en el artículo 51.1 del ET.

Por tanto, faltando en la comunicación escrita de despido objetivo impugnado los datos mínimos exigibles en la descripción de " la causa " que lo motiva para proporcionar al trabajado demandante información suficiente para articular su defensa frente al despido, procede entender infringido el art. 53.1.a) ET instancia, estimar en parte la demanda, declarando la improcedencia del despido

Por todo lo expuesto, la falta de prueba de la causa de despido por parte de la empresa demandada, dada su actuación procesal de incomparecencia al acto de juicio, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 55.4 del ET y 105.1 de LRJS, tiene como consecuencia la calificación del despido como improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108.1 LRJS y 55.4 ET.

Sobre la falta de entrega de la indemnización del despido de modo simultáneo a la entrega de la comunicación de despido debe tenerse en cuenta que es obligación del empresario la de entregar o poner a disposición del trabajador la indemnización de forma simultánea, sin solución de continuidad, con la entrega de la comunicación, sin que pueda pretender ninguna actividad adicional o complementaria por parte del trabajador, sin que el mismo tenga que efectuar ningún trámite complementario, como reclamársela al empleador, de manera que pueda disponer de la misma de forma real y efectiva en el mismo momento de comunicarle el despido, lo cual, como se ha indicado, no se produjo en el presente supuesto en que el demandante no dispuso de la indemnización en ese momento, ni tampoco con posterioridad en la fecha de efectividad del despido, como autoriza el artículo 53.1.b) del ET en caso de haber manifestado la empresa la imposibilidad de abonar la indemnización en la carta de despido, como sucedió en el caso de autos.

La doctrina jurisprudencial ha optado por una aplicación estricta del art. 53.1 del ET , exigiendo el cumplimiento del requisito de la simultaneidad que el precepto exigía en cuanto a la puesta a disposición de la indemnización , vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, de modo que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de la improcedencia del despido.

En el caso de autos, no consta que se haya abonado por parte de la demandada la cantidad adeudada en concepto de indemnización ni tampoco de preaviso, ni tampoco ha resultado acreditado la falta de liquidez de la empresa demandada, motivo por los cuales, conforme a lo previsto en el 122.3 de la LRJS en relación con el artículo 53 del ET, procede la calificación del despido como improcedente.

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a "treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades". Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 12/11/2020 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/11/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 25 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 3.88,50 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

De igual forma la demanda debe abonar la cantidad de 848,4 euros por falta de preaviso, pues si bien es cierto que desde el día 25 de octubre de 2020 le había concedido un permiso retribuido (doc. 3 del ramo de prueba de la parte actora) en el mismo no se especifica que se refiera al regulado en el artículo 53.2 del ET.

QUINTO.- En lo que atañe a la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, debe estarse a lo previsto en los artículos 33 del ET y 23 de la LRJS, con notificación de la presente resolución.

SEXTO.- Por último por lo que respecta a la petición de imposición de costas, decir que el artículo 66 de la LRJS señala: " si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

De la lectura de dicho precepto se deduce que la imposición de las costas procesales es automática por el hecho de no comparecer, sin justa causa, al acto de conciliación administrativa, tal y como ocurre en el presente caso, en el que la demandada habiendo sido citada, no comparece a pesar de estar legalmente citada.

La jurisprudencia ha señalado en relación con la norma que regula la condena al abono de los honorarios profesionales en la segunda instancia, aplicable a los preceptos anteriormente referidos por analogía, que corresponde al tribunal establecer el importe objeto de honorarios, sin necesidad de una previa tasación de costas y dentro de los límites legales.

En el presente caso, en atención a la naturaleza del procedimiento, procede fijar el importe de dichos honorarios en 200 euros.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,