Sentencia Social 356/2023 Juzgado de lo Social de Sevilla nº 14, Rec. 27/2019 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- La parte actora ejercita en las presentes actuaciones la acción de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, en concreto por el el derecho a la huelga y a la libertad sindical. En el suplico de la misma interesaba la estimación íntegra de la demanda, y se dicte sentencia por la que se reconozca la vulneración de estos derechos y se condena a la empresa demandada a abstenerse en el futuro de realizar estas conductas, así como a indemnizar a la actora en la cuantía de 100000 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración de estos derechos.

La entidad demandada, por su parte, se opone a la demanda formulada de contrario, por entender que en modo alguno puede calificarse su actuación frente a la actora como constitutiva de infracción de derechos fundamentales. El Ministerio Fiscal interesa la estimación de la demanda, en cuanto al pronunciamiento relativo a la vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- A juicio de quien dicta esta resolución, y valorando con arreglo a las normas de la sana crítica la totalidad de la prueba aportada a las actuaciones, pueden declararse como probados los hechos recogidos en el apartado correspondiente de esta resolución, y ello como consecuencia de la valoración de la prueba documental aportada y referida específicamente en algunos puntos de los hechos probados, así como las testificales practicadas.

TERCERO.- Entrando a analizar el fondo del asunto, dispone el artículo 181.2 LRJS que corresponde al trabajador demandante justificar la concurrencia de indicios de que se ha producido una violación del derecho fundamental o libertad pública. Una vez acreditados dichos indicios, corresponderá al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A la hora de examinar la posible vulneración de los derechos fundamentales alegados por el sindicato demandante, es obligado tener en cuenta que la jurisdicción contencioso-administrativa declaró por sentencia ya firme que la resolución dictada por la autoridad laboral fijando los servicios mínimos de la huelga objeto de este procedimiento implicó una vulneración del derecho de huelga de los convocantes, tanto por razón de la fijación de servicios mínimos atendiendo al número de conductores y no al de trenes en circulación, como por la previsión de que, una vez comenzada la franja horaria de la huelga, el tren debía continuar el recorrido hasta la finalización del trayecto.

El objeto de este procedimiento, sin embargo, no es enjuiciar la actuación de la autoridad laboral sino la de la empresa demandada. El hecho de que los servicios mínimos fijados por la autoridad laboral fueran considerados desproporcionados y que por tanto vulnerasen el derecho de huelga de los convocantes, no implica necesariamente que la actuación de la entidad demandada también lo hiciera. En la medida que la actuación de la empresa se limitase a cumplir con lo fijado en la resolución de 23 de noviembre de 2018, su actuación, al menos desde el punto de vista de la jurisdicción laboral, no podría considerarse ilegítima, pues estaba amparada por una resolución administrativa en vigor y que no había sido suspendida cautelarmente. Por ello, lo que esta resolución debe valorar es si, más allá de las defectuosas condiciones en que se fijaron los servicios mínimos, la empresa actuó o no durante el desarrollo de la huelga de una forma que deba calificarse como contraria a este derecho fundamental.

CUARTO.- Dicho lo anterior, y aunque no sean las primeras pretensiones que se alegan en la demanda, esta resolución estima preferible analizar en primer lugar, por su mayor sencillez, las posibles vulneraciones del derecho de huelga referidas en los hechos séptimo y octavo de la demanda, por razón de la continuidad del servicio de metro hasta el final del recorrido del tren pese al comienzo de la franja horaria de huelga, así como por razón de la selección de los trabajadores que debían realizar los servicios mínimos.

A juicio de quien dicta esta resolución, ambas deben ser rechazadas por no apreciarse indiciariamente la existencia de una vulneración por parte de la empresa de los derechos fundamentales invocados. Así, por un lado, la continuidad del servicio de transporte hasta el final del recorrido, una vez comenzada la franja horaria de la huelga, se trata de una disposición expresamente establecida por la resolución que fijaba los servicios mínimos, previendo la continuidad en la prestación del servicio hasta la finalización del recorrido, " a fin de evitar en todo momento perjuicios a la circulación y seguridad de los viajeros". La parte actora entiende que debió establecerse que todos los pasajeros tenían que bajarse en la primera estación a la que el tren llegase una vez comenzada la franja horaria de la huelga. Sin embargo, esta disposición no estaba prevista por la resolución de servicios mínimos y la actuación de la entidad demandada se limitó en este caso a aplicar lo dispuesto por la misma sin añadir elemento alguno. Como ya se ha señalado, el hecho de que la jurisdicción contencioso-administrativa haya declarado que esta resolución de servicios mínimos vulneró el derecho de huelga de los convocantes no implica que la empresa demandada deba también ser condenada por ello, al menos siempre que su actuación se ciña a la estricta aplicación de estos servicios.

En cuanto a la selección de los trabajadores que deben realizar los servicios mínimos, se trata de una facultad atribuida a la empresa por la resolución de 23 de noviembre de 2018, y la prueba aportada a las actuaciones no acredita, ni siquiera indiciariamente, que la empresa intentara deliberadamente que estos servicios mínimos recayeran siempre sobre trabajadores huelguistas, como afirma la demanda. A juicio de quien dicta esta resolución, puede entenderse razonable y atendible la explicación aportada por la empresa consistente en que, al tratarse de una huelga intermitente, prevista siempre para un mismo día de la semana (jueves) y unas mismas franjas horarias (de 7 a 9 y de 19 a 21 horas), no resulta extraño que los trabajadores que prestan servicios en esas fechas sean coincidentes, al menos en su mayoría. No cabe apreciar una vulneración del derecho de huelga por este motivo pues ni la empresa es quien elige los días y las horas en las que se convoca la huelga, ni tampoco se ha aportado prueba que acredite que los cuadrantes de trabajo de los trabajadores, fijados mucho tiempo antes de la convocatoria de la huelga, fueran modificados en perjuicio de los trabajadores huelguistas.

Por ello, estas dos alegaciones de la demanda en materia de vulneración del derecho de huelga, deben ser desestimadas.

CUARTO.- A continuación, esta resolución debe examinar la alegación de vulneración del derecho de huelga incluida en los hechos cuarto y quinto de la demanda, sin duda la que mayor controversia ha generado en este procedimiento, por razón de la adscripción de los conductores en servicios mínimos a servicios de trenes dobles, en modificación del cuadrante inicialmente previsto por la empresa.

En primer lugar, esta resolución debe señalar que parece claro que, en el caso que nos ocupa, no nos hallamos ante un supuesto ni de esquirolaje externo ni interno, pues, a tenor de los hechos declarados probados, la empresa demandada ni contrató nuevo personal que cubriera esa necesidad productiva ni tampoco utilizó a sus propios trabajadores no huelguistas para cubrir el trabajo de los que secundaban la huelga.

En este sentido, el artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo establece que "en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo". Se prohíbe así la contratación de trabajadores que pasen a desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas, lo que se conoce con el nombre de esquirolaje externo.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en sus SSTC 123/1992, de 28 de septiembre, y 33/2011, de 28 de marzo, ha ampliado la prohibición de esquirolaje a la realización, por trabajadores ya vinculados a la empresa antes de la huelga, de funciones distintas a las que normalmente desempeñan bien utilizando el empresario las facultades empresariales en materia de movilidad ( STC 123/1992), o bien aceptando voluntariamente la realización de servicios distintos ( STC 33/2011).

El caso que nos ocupa no es constitutivo de esquirolaje externo ni interno, pues es un hecho pacífico que la empresa demandada no contrató a nuevo personal para cubrir el puesto de los huelguistas, ni tampoco ejerció la facultad de movilidad funcional para encargar a otros trabajadores de la empresa la realización del trabajo dejado de hacer por los que secundaron la huelga. La empresa únicamente utilizó los días y horas de la huelga a los trabajadores que formaban parte de los servicios mínimos establecidos por la administración, así como a los trabajadores que voluntariamente decidieron no secundarla. No comparte esta resolución el planteamiento, también realizado por la demanda, de que la empresa tendría que haber utilizado a los trabajadores no huelguistas como parte de los servicios mínimos, pues como señala la STS de 11 de junio de 2012, recurso 110/2011, los servicios mínimos no deben entenderse como un límite a la actividad empresarial, dado que ello sería convertir los servicios mínimos en máximos. En palabras de dicha sentencia, "si la empresa emplea para desarrollar esas actividades trabajadores no huelguistas o sus propios medios técnicos sin aplicación de trabajo humano no lesiona el derecho de huelga. Ese derecho solo se vulnera si los trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos se utilizan para cumplir servicios no esenciales, pero no si los servicios no esenciales se ejecutan por trabajadores no huelguistas o por medios automáticos".

Esta última referencia a la utilización de medios automáticos sirve de introducción al siguiente concepto que debe tratar esta resolución, denominado en ocasiones por la jurisprudencia como "esquirolaje tecnológico" ( SSTS de 5 de diciembre de 2012, recurso 265/2011, y 20 de abril de 2015, recurso 354/2014) y que puede definirse como la utilización por la empresa de medios técnicos o automáticos inusuales, a través de los que se consigue mantener un nivel de producción o de prestación del servicio afectado por la huelga, que excede de los decretados como esenciales, y provoca el resultado material de privar de manera efectiva a los trabajadores de su derecho de huelga, vaciando su contenido esencial. En palabras de la primera sentencia citada, "no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa, que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro".

La jurisprudencia citada, sin embargo, debe necesariamente reinterpretarse a la luz de la importante y posterior STC 17/2017, de 2 de febrero. Señala esta resolución que, aunque ciertamente la libertad del empresario queda restringida por el ejercicio del derecho de huelga, ningún precepto le impide usar los medios técnicos de los que habitualmente dispone en la empresa para mantener su actividad. En palabras de la citada sentencia, " exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que cuenta en la empresa supone imponer al empresario una conducta de colaboración en la huelga no prevista legalmente...la efectividad del ejercicio del derecho de huelga no demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios técnicos con los que cuenta en la empresa o a abstenerse de realizar una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga, al igual que no obliga a los restantes trabajadores a contribuir al éxito de la protesta, y ello porque lo que garantiza la Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o el éxito de la misma".

La correcta aplicación de esta doctrina jurisprudencial, no obstante, exige sin duda valorar las circunstancias particulares de cada caso y la actuación desplegada en cada supuesto particular por cada empresa, a fin de valorar si estamos ante un ejercicio normal y legítimo de la libertad del empresario de hacer uso, pese a la convocatoria de la huelga, de los medios técnicos y productivos de los que habitualmente dispone, o por el contrario estamos ante una actuación empresarial anómala y extraordinaria, dirigida deliberadamente a privar de eficacia a la huelga, vaciando de contenido desde un punto de vista material el derecho fundamental de los convocantes.

A título de ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 15 de noviembre de 2019, recurso 1862/2019, posterior por tanto a la STC 17/2017, apreció un supuesto de esquirolaje tecnológico en la actuación de una empresa que saca del centro de trabajo equipos y maquinaria que se utilizan ordinariamente en la empresa en la que se está desarrollando la huelga, para trasladarlos a las instalaciones de otra empresa con la que tenía una contrata. Razona esta sentencia que la vulneración del derecho de huelga no se produce por la utilización de los servicios de esta contrata, que es independiente de la empresa principal y tenía concertados sus servicios desde una fecha anterior a la huelga, sino por razón de ese traslado de maquinaria, que convertía en innecesarios a los trabajadores huelguistas, eliminando cualquier efecto práctico de la huelga. En palabras de esta sentencia, "no estamos hablando de exigir al empresario que colabore con el éxito de la huelga, ya que no sólo ha tenido una conducta de omisión, sino que ha realizado una conducta positiva de traslado de una maquinarias y equipos, que nunca anteriormente se habían trasladado".

Pues bien, entrando ya a analizar las circunstancias de este caso concreto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial ya citada, a juicio de quien dicta esta resolución, cabe apreciar en el caso que nos ocupa un supuesto de esquirolaje tecnológico, que vulnera el derecho de huelga del sindicato convocante, parte actora de este procedimiento.

Así, conforme se recoge en los hechos probados, el cuadrante provisional de la empresa demandada, publicado el 31 de octubre de 2018, fecha anterior a la convocatoria de 9 de noviembre de 2018, preveía en gran parte de los días objeto de controversia (en concreto, el día 13 de diciembre, por la mañana, el día 20 de diciembre, mañana y tarde, y el día 27 de diciembre) que únicamente circulasen trenes simples en la línea 1 del metro de Sevilla. Por tanto, en la valoración previa que la empresa realiza de las necesidades de transporte de metro en Sevilla para las fechas señaladas, bastaba con que circulasen trenes simples en número suficiente. Esta valoración, sin embargo, se ve alterada tras la convocatoria de huelga, procediendo a disponer la empresa que varios de los conductores en servicios mínimos para esos días (algunos días todos ellos) circulasen con trenes dobles y no simples.

Ninguna duda cabe de que esta modificación de la disposición de los trenes de metro obedece a la finalidad de minimizar el impacto de la huelga sobre el servicio de transporte de viajeros. Es cierto que la empresa ha justificado, a través de la documental aportada, que no es un hecho en absoluto extraño o anómalo que se produzcan modificaciones en el cuadrante provisional de trenes, por razones organizativas o necesidades del servicio que no fueran conocidas a la fecha de su elaboración. Pero en el caso que nos ocupa la empresa no ha acreditado que ninguna de las modificaciones realizadas responda a causa objetiva u organizativa alguna ajena a la huelga, por lo que debe entenderse que la asignación de trenes dobles de metro a días de servicio que sólo preveían trenes simples no pretendía sino concentrar el mayor número de pasajeros posible en los trenes que conducían los trabajadores en servicios mínimos, minimizando así el impacto de la huelga.

Es cierto que esta actuación en perjuicio de los huelguistas viene en cierto modo facilitada por la forma en que la resolución de 23 de noviembre de 2018 establece los servicios mínimos, tomando en consideración no el número de pasajeros a transportar sino exclusivamente los trabajadores que ordinariamente prestan servicios, circunstancia esta que se calificó en la jurisdicción contenciosa como una vulneración del derecho de huelga de los convocantes pero que, como ya se ha señalado, no es imputable a la empresa sino a la autoridad laboral que fija estos servicios. Lo que sí cabe reprochar a la entidad demandada es que, aprovechando ese deficiente criterio en la fijación de los servicios mínimos, haga un uso anómalo o injustificado de los medios técnicos y productivos de los que dispone, para reducir al mínimo el impacto de la huelga.

A juicio de quien dicta esta resolución, la actuación de la empresa puede entenderse legítima y justificada en el caso de los días 6 de diciembre y 13 de diciembre, turno de tarde. En esos casos, sobre la base de un cuadrante provisional que preveía tanto trenes dobles como simples, la empresa toma la decisión de adscribir los conductores de los que dispone en servicios mínimos a los trenes dobles que ya estaban previstos. La parte actora defiende que, también en estos casos, la empresa debería haber repartido los conductores a partes iguales entre trenes dobles y simples, pero esta resolución no comparte ese criterio pues, a la luz de la jurisprudencia constitucional antes citada, cabe concluir ninguna norma obliga a la empresa a no hacer uso de los medios técnicos que ya tenía previstos antes de la convocatoria de la huelga.

Lo que, a juicio de quien dicta esta resolución, convierte en ilegítima la actuación de la empresa es modificar la planificación provisional para asignar trenes dobles en una franja horaria que sólo tenía previstos trenes simples, con la expresa finalidad de eliminar la afectación de la huelga sobre el servicio que constituye su actividad. Haciendo uso del mismo razonamiento del TSJ del País Vasco, lo que se reprocha al empresario no es que no haya colaborado con la huelga, sino que haya desplegado una conducta activa haciendo uso de medios técnicos no previstos ni ordinarios, con la deliberada intención de reducir los efectos del huelga, y provocando el resultado material de que el impacto de la medida de conflicto colectivo sobre el servicio de transporte de viajeros queda considerablemente reducido, privando de esta manera a los trabajadores de su derecho fundamental.

Debe reconocerse no obstante que, como con acierto señaló el Ministerio Fiscal en la vista oral, la cuestión controvertida en este procedimiento, por su carácter novedoso y la ausencia de precedentes claramente asimilables en la jurisprudencia, presenta un carácter dudoso desde un punto de vista jurídico. En esta zona de duda, sin embargo, esta resolución-al igual que hizo el Ministerio público en sus conclusiones finales-se decanta por la opción que salvaguarda en mayor medida el derecho fundamental en juego, el derecho de huelga del trabajador, frente al creciente poder del empresario que el progresivo desarrollo de los medios técnicos y tecnológicos puede procurarle hasta el punto de bloquear la efectividad de las medidas de conflicto colectivo reconocidas por nuestra Constitución.

Por todo ello, la petición principal de la demanda, al menos en relación con la actuación desarrollada por la empresa los días 13 de diciembre, por la mañana, el día 20 de diciembre, mañana y tarde, y el día 27 de diciembre debe ser estimada, declarando la vulneración en esos días del derecho fundamental a la huelga del sindicato convocante, condenando a la entidad demandada al cese de dicho comportamiento.

No se aprecia, sin embargo, que ello implique una vulneración de la libertad sindical de la entidad demandante, derecho fundamental también alegado en la demanda, pues cabe apreciar una autonomía entre ambos derechos, de modo que no toda lesión del derecho a la huelga implica también una vulneración del derecho a la libertad sindical de los convocantes de la medida de conflicto. En la medida en que no se acredita ninguna actuación de la empresa que, al margen de la afectación al derecho de huelga, haya implicado una lesión de la actividad sindical de la entidad demandante, esta alegación de la demanda no puede tener favorable acogida y debe ser desestimada.

QUINTO.- Por último, debe examinarse la pretensión de indemnización de daños y perjuicios derivados de la infracción de derechos fundamentales que la parte actora considera que se ha producido. En concreto, la demanda toma como base para determinar la indemnización las cuantías previstas como sanción, en su grado medio, para conductas recogidas como infracciones en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRLISOS en adelante), solicitando una cuantía de 100000 euros.

A juicio de quien dicta esta resolución, apreciando los distintos elementos que concurren en el presente supuesto, se estima adecuado a los hechos que nos ocupan fijar una cuantía indemnizatoria de 6251 euros.

En efecto, como recientemente han recordado las SSTS de 22 de febrero de 2022, recurso 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, recurso 2269/2019, los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización.

Igualmente, afirma la Sala Cuarta que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio), así como considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 19 de diciembre de 2017, recurso 624/2016, entre otras muchas). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no se hace una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que se ciñe a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización.

En aplicación de dicha doctrina, esta resolución estima que, por un lado, resulta procedente reconocer a la entidad demandante una indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales. En particular, como ya se ha señalado con detalle en el fundamento anterior, a juicio de quien dicta esta resolución, la conducta de la empresa demandada implica una vulneración de su derecho a la huelga, por esquirolaje tecnológico, por la que estima ajustado y acorde con la naturaleza y gravedad de los hechos, determinar en seis mil doscientos cincuenta y un euros el perjuicio derivado de la vulneración sufrida por la entidad demandante.

Esta cuantía se sitúa en el mínimo del grado medio previsto para las faltas graves en el TRLISOS y se fija tomando en consideración tanto la reiteración en el tiempo de la conducta infractora como el hecho de que la mayor parte de las alegaciones y supuestos de vulneración de derechos fundamentales alegadas por la demandante no son acogidos por esta resolución que sólo aprecia la existencia de una vulneración del derecho de huelga de los convocantes por uno de los motivos alegados y en algunos de los días citados en la demanda, motivo por el que resulta justificado estimar también sólo parcialmente su solicitud de indemnización de daños y perjuicios. Por ello, esta petición de la demanda se estima parcialmente en la cuantía de 6251 euros.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación