Sentencia Social 44/2022 Juzgado de lo Social de Talavera de la Reina nº 3, Rec. 662/2021 de 21 de febrero del 2022

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por las partes, interrogatorio de parte actora y de La Veloz, y de la testifical aportada por la parte demandante.

SEGUNDO.- Frente a la reclamación por despido improcedente de la parte actora se oponen las codemandadas, sosteniendo LA VELOZ que el trabajador debió ser subrogado por CASTROMIL SAU y ésta se opone a tal subrogación por no cumplirse las condiciones para ello.

La empresa codemandada CASTROMIL SAU sostiene que la jornada del trabajador no alcanza al 80% mínimo de la jornada máxima ordinaria anual prevista en el convenio de 1.787 horas/año exigido en el art. 19.4º del Acuerdo Marco Estatal para ser considerado "conductor adscrito" en los términos recogidos en dicho artículo, al tiempo que sostiene que el trabajador ha prestado servicios de transporte diferentes a aquél para el que se encontraba adscrito. Por otro lado, se opone que estemos ante una subrogación del art. 44 del ET al no existir transmisión de una unidad productiva de trabajo.

El art. 19.4º del Acuerdo Marco Estatal recoge que se considera, a efectos de la sucesión convencional y subrogación, "conductor/a adscrito/a" a todo aquel/lla que realice su trabajo de forma habitual en las rutas del servicio regular permanente de uso general, urbano o interurbano afectado. No pierde esta consideración el conductor/a que puntualmente pueda prestar servicios de transporte diferentes a aquel al que se encuentre adscrito, siempre que en términos de jornada anual, estos últimos servicios no superen el 20% de la jornada máxima ordinaria prevista en el convenio colectivo de aplicación, para el periodo evaluado (...). Por su parte el art. 21 del Acuerdo Marco Estatal, apartado A) recoge que cuando se produzca la sucesión de un nuevo operador de transporte por finalización, cualquiera que sea la causa, del servicio de transporte regular permanente de uso general, se producirá la subrogación por la empresa entrante en los contratos de trabajo de los empleados adscritos al servicio, que se acrediten al menos seis meses de antigüedad en la concesión afectada de la empresa saliente, computándose el plazo en la fecha de finalización de la vigencia de la concesión anterior, todo ello en los términos recogidos en el art. 44 ET y de conformidad con lo regulados en los artículos siguientes, y con independencia de que el operador entrante reciba o no los medios materiales e instalaciones utilizados por el operador saliente. El servicio de transporte regular permanente de uso general se considerará como unidad productiva y económica con entidad y autonomía propias a los efectos prevenidos en el art. 44.2 del ET .

Por su parte, el art. 22 del Acuerdo Marco Estatal, en relación con las obligaciones de la empresa saliente se recoge la documentación e información que en el plazo de cinco días siguientes a la adjudicación del servicio concesional suministrará la empresa saliente a la empresa entrante.

A su vez el art. 26 del Convenio de aplicación establece que se estará, en cuanto al tiempo de presencia, a los previsto en el art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , de jornadas especiales que establece la diferencia entre trabajo efectivo y tiempo de presencia estableciendo que: "1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.", disponiendo expresamente este precepto en el apartado 3 que "Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias ". Tal y como establece el citado precepto del Real Decreto, el artículo 26 del Convenio establece que las horas de presencia o espera serán de veinte horas semanales y se computará en cada una de las jornadas un tiempo de conducción de cuatro horas y treinta minutos, como mínimo. El mismo precepto convencional establece como horas de presencia o espera las que no sean de conducción, excepto la hora y media destinada a la comida que se concederá entre las 12:00 y las 14 horas, ambas inclusive que se considerará de descanso.

Todo lo anterior responde a las disposiciones recogidas en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo en cuyo art. 2 , al identificar el concepto de tiempo de trabajo lo define como " todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales" y el periodo de descanso como " todo período que no sea tiempo de trabajo".

Pues bien, aplicando la normativa anteriormente expuesta al caso de autos, queda claro que la jornada del actor, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, se desarrollaba no solo durante el tiempo de conducción en el trayecto de la línea regular a la que estaba adscrita (Hontanares-Talavera de la Reina/Talavera de la Reina-Hontanares) sino que entre el trayecto de ida y vuelta se encontraba en los garajes de la empresa LA VELOZ a disposición del empresario, y siéndose abonado en especie las dietas en concepto de comida y que debe ser computado como tiempo de descanso según el art. 26 del Convenio. Es más, durante dicho tiempo de presencia (horas que no son de conducción, pero tampoco de descanso) el trabajador no se ausentaba del garaje, ni podía disponer libremente de su tiempo para gestiones ajenas al trabajo, pudiendo incluso serle encomendado por la empresa algún otro servicio estando con una disponibilidad efectiva que puede concretarse en cualquier momento en un requerimiento para el servicio, lo que no puede ocurrir en el tiempo libre, todo ello tal y como sucedió en el caso de autos si bien sin superar el porcentaje del 20% establecido en el Convenio para el caso de serle adjudicado algún otro servicio a efectos de ser subrogable o no el trabajador adscrito al servicio, lo que acredita que se encontraba a disposición del empresario y que, por tanto, debe computar como hora de presencia o espera que, aunque distinto de conducción, también está incluido en la jornada ordinaria del trabajador aun cuando no computan los tiempo de espera o presencia a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias pero, a los efectos restantes, es jornada ordinaria de trabajo y como tal debe considerarse al actor.

En el caso de autos ha quedado acreditado que el actor realizaba su trabajo habitual en la ruta del servicio regular permanente de uso general interurbano Hontanares-Talavera de la Reina/Talavera de la Reina-Hontanares y que, aunque prestó otros servicios distintos al que estaba adscrito, no queda acreditado que los mismos ocupasen, al menos, el 20% de la jornada máxima ordinaria de 1.787 horas/anuales previstas en Convenio, tal y como el actor, el representante de LA VELOZ y el testigo Sr. Jacinto, coordinador de tráfico, manifestaron en la vista. Por su parte, y por aplicación del art. 21, A) del Convenio, resulta de aplicación la sucesión empresarial prevista en el art. 44.2 del ET ya que el servicio de transporte regular permanente de uso general se considerará como unidad productiva y económica con entidad y autonomía propias a los efectos de dicho precepto de modo que, suscrito el contrato de concesión del servicio, se dan los presupuestos del art. 44.2 del ET , es decir, se considerará que existe sucesión de empresa lo que conduce a aplicar los efectos prevenidos en el apartado 1 del art. 44 ET , esto es, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

En cuanto a la información a facilitar, establece el art. 22, in fine, del Acuerdo Marco, que la empresa saliente, en el trámite de información y entrega de documentación, se ajustará a la suministrada en el expediente de licitación a la Administración contratante y si en los pliegos no se recogiera cláusula ni disposición relativa a la subrogación en los contratos de trabajo de los empleados de la empresa salientes, será igualmente vinculante en toda su integridad lo previsto en el presente Acuerdo, y para los trabajadores afectados por la subrogación entendiéndose por tales en ese caso a los trabajadores definidos en los apartados 4º y 5º del art. 19. Por su parte, el pliego de condiciones en el Anexo V recoge los datos facilitados por LA VELOZ el 2 de febrero de 2021 a la Administración contratante, sobre el trabajador actor que debía ser subrogado haciendo constar la jornada de cuarenta horas semanales, información que en todo caso facilitó la empresa saliente a la entrante. Información facilitada por la empresa saliente en atención a lo dispuesto en el Pliego de condiciones que contiene, a su vez, las exigencias, entre otras, del art. 73.2, apartados g) y h) de la LOTT, es decir, la dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio, y cuando se trate de un servicio que ya venía prestándose, los empleados del anterior contratista en cuya relación laboral deberá subrogarse el adjudicatario para cubrir la dotación mínima señalada en el apartado anterior, todo ello en cumplimiento, a su vez, de lo dispuesto en el art. 130 de la Ley de Contratos del Sector Público .

En relación con la necesidad de que en los supuestos de sucesión de contratas la empresa saliente cumpla con las obligaciones de información suficiente establecidas en el convenio para facilitar la subrogación, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero , 10 de junio y 16 de octubre de 2013 , rec. 238/12 , 2208/12 y 1640/12 ; 25 de febrero , 19 de noviembre y 16 de diciembre de 2014 , rec. 646/13 , 1845/13 y 1198/13 ) indica: "Asimismo hemos indicado con reiteración que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01 / 02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 - rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( RSU 0001881/2021 SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 - )".

En el presente caso, consta la información facilitada por la empresa saliente a la entrante de conformidad con lo exigido en el art. 22 del Acuerdo Marco Estatal que, a su vez, se ajusta a la información y documentación suministrada en el expediente de licitación a la Administración contratante por la empresa saliente LA VELOZ SA, de suerte que era procedente proceder a la subrogación por parte de la empresa entrante, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes citada.

De conformidad con todo lo expuesto, debe entenderse cumplido el Acuerdo Marco Estatal quedando acreditado en el caso de autos del cumplimiento de los presupuestos para la subrogación del trabajador actor por la nueva adjudicataria del servicio CASTROMIL SAU y por consiguiente procede, respecto a dicha mercantil, estimar la pretensión de improcedencia del despido producido con efectos de 1 de octubre de 2021, con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del ET , DT 5ª del RD 3/2012 respecto de la indemnización a percibir y el art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con absolución de la codemandada LA VELOZ de los pedimentos formulados de contrario.

TERCERO.- En cuanto a la antigüedad del trabajador, queda acreditado del Informe de Vida Laboral su vinculación con LA VELOZ desde el 1 de enero de 2014 y por los siguientes periodos: del 1 de enero al 2 de diciembre de 2014; del 3 de diciembre de 2014 al 2 de junio de 2015; del 9 de octubre al 12 de octubre de 2015; del 16 al 23 de octubre de 2015; del 3 al 9 de diciembre de 2015; del 15 al 31 de diciembre de 2015; del 16 al 22 de enero de 2016; del 25 de enero al 24 de julio de 2016; del 25 de julio al 31 de diciembre de 2016; del 1 de enero al 30 de junio de 2017; del 1 de julio al 16 de septiembre de 2017; del 12 de octubre al 15 de octubre de 2017; del 17 al 19 de octubre de 2017; del 22 de octubre al 6 de noviembre de 2017; del 8 de noviembre al 24 de diciembre de 2017; del 29 de diciembre de 2017 al 2 de enero de 2018; del 4 al 7 de enero del 2018; del 10 al 21 de enero de 2018; del 7 al 28 de febrero de 2018; del 17 de marzo al 18 de marzo de 2018; del 24 de marzo al 30 de abril de 2018; del 2 de mayo al 31 de mayo de 2018; del 1 de junio al 30 de junio de 2018; y del 1 de julio de 2018 al 30 de septiembre de 2021.

Por último, consta que ha prestado servicios para SAMAR TOURIST BUS SA, del mismo grupo, el 12 de diciembre de 2015, y para ESPAÑA TOUR SA del 8 al 12 de marzo de 2018.

En lo que se refiere a la antigüedad a tomar en consideración procede aplicar a este caso la denominada doctrina de la " unidad esencial del vínculo", que se aplica tanto a la sucesión de contratos temporales fraudulenta, como a la regular, ya que lo que se tiene en cuenta para determinar la antigüedad a efectos indemnizatorios es la vinculación del trabajador con la empresa y no el carácter fraudulento o no del contrato de trabajo y ello aunque tras la finalización de los contratos sucesivos el trabajador haya percibido el correspondiente finiquito (entre otras, STS 29 de septiembre de 1999 , 15 febrero 2000 , 18 septiembre 2001 y 18 febrero 2009 ). En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.009 declara que: "la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, el tiempo «de servicio» a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores , se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de julio de 2.002 - rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; 4 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -; 15 de noviembre de 2.007 -rcud 3344/06 -; y 17 de enero de 2.008 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad ( sentencias del Tribunal Supremo 15 de noviembre de 2.000 -rcud 663/00 -; 18 de septiembre de 2.001 - rcud 4007/00 -; 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; y 04 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) Estatuto de los Trabajadores dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser « por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.007 -rcud 175/04 -)".

Por tanto, para apreciar la existencia de la "unidad esencial del vínculo", debe atenderse a la cadena contractual, aplicándose dicha doctrina a los supuestos en que, con independencia de la existencia de una pluralidad de contratos regulares o no, no se aprecian interrupciones en la prestación de servicios o, incluso, produciéndose éstas, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, no resultan relevantes a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente. Así, ha indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2010 que: " Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 que" esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y ( rec. 1077/2005 ) EDJ2006/277464, y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)".

En el supuesto que nos ocupa se aprecia una vinculación del trabajador actor con LA VELOZ desde el 1 de enero de 2014, y el objeto de contrato no tiene tal naturaleza temporal sino la derivada del desarrollo ordinario de la actividad de transporte regular prestado por la citada empresa. En consecuencia, a efectos de determinar la indemnización derivada del despido calificado como improcedente procede partir como fecha de antigüedad de 1 de enero de 2014.

CUARTO .- Se citó como parte al FOGASA, sin que quepa su condena o absolución en el presente momento procesal al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el art. 33.4 ET exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.

QUINTO.- A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.