Sentencia Social 98/2024 Juzgado de lo Social de Talavera de la Reina nº 3, Rec. 36/2024 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la documental aportada por las partes.

SEGUNDO.- La parte demandante ejercita acción para que se le reconozca su derecho a la adaptación en la forma de prestación del trabajo mediante el traslado a la localidad de sucursal de DIRECCION001 en el Puesto de Atención al Cliente NUM000 en turno de mañana, y subsidiariamente se le otorgue el turno de mañana en DIRECCION002, oponiéndose la demandada por cuanto considera que el artículo 34.8 ET no alcanza la posibilidad de movilidad geográfica en el trabajo, así como por no considerar razonables las peticiones aducidas y no existir el puesto de trabajo solicitado por la actora, no existiendo tampoco. proporcionalidad con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

Establece el artículo 34.8 ET que «Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas personas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respecto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadores de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión...... ».

Atendiendo a los términos del precepto estatutario, se hace necesario determinar, dada la contradicción entre las partes, si es posible incluir dentro de la expresión «la forma de prestación» el lugar de prestación de los servicios o centro de trabajo, siendo necesario para ello acudir a la evolución del propio artículo 34.8 ET, que fue modificado por el artículo 2 RD-Ley 6/2019 y le otorga un nuevo redactado, que, según su Exposición de Motivos, tiene su fundamento en la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular, mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, habida cuenta que el Legislador entiende que «persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática», situación de desigualdad visible, sobre todo, en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 CE.

Porque no podemos olvidar de que tratamos de la operatividad de un Derecho Fundamental; de hecho, lo dice la propia Exposición de Motivos citada y lo podemos averiguar de la configuración de los derechos de conciliación en el ET. La Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que se publicó para trasponer las Directivas del Consejo 92/85/ CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio, recoge: «La Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres». Se incardinaba en el principio de igualdad de trato de hombres y mujeres contenido en el artículo 3.2 del por aquel entonces Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, modificado por el Tratado de Ámsterdam, que ligaba a ese principio el de igualdad de oportunidades de unos y otros en el mercado (artículo 137.1), y la adopción de acciones positivas para «compensar sus desventajas en sus carreras profesionales» (artículo 141.4), entre las que se citaba la asunción de las cargas familiares por las mujeres, cuya reversión ha constituido el bastión de la metamorfosis de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el concepto de corresponsabilidad. Los preceptos citados coinciden exactamente con los artículos 153.1 y 157.3 del vigente Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y el tema de la conciliación está desarrollado en el marco europeo por la reciente Directiva (UE) 2019/1158, continuidad de la que deroga, y ulterior pista, la Directiva 1996/34, y en esa medida conformadora del desarrollo del principio de igualdad de trato por razón de sexo (vertiente positiva) o de la interdicción de la discriminación (vertiente negativa) a través de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral que lima los impedimentos de la sociedad para el logro de la igualdad de oportunidad de mujeres y hombres en el mercado de trabajo. En definitiva, desde una perspectiva constitucional los derechos de conciliación son Derechos Fundamentales, dada su vinculación con la prohibición de discriminación sexista y con el derecho a la intimidad familiar ( artículos 14 y 18 CE), la citada Directiva (UE) 2019/1158 lo expresa con claridad en su Preámbulo: «a fin de animar a los trabajadores que sean progenitores y cuidadores a permanecer en el mercado laboral, estos deben poder adaptar su calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales». Con lo cual, el artículo 34.8 ET se integra en el Derecho Fundamental a la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.

Desde esta perspectiva, se ubica la conciliación en el artículo 14 CE y, de nuevo, se formula la pregunta de si, dentro de la redacción actual cabe, el cambio de centro de trabajo como medida instrumental de aquel Derecho Fundamental. En definitiva, y para lo que nos interesa, el nuevo artículo 34.8 ET amplía el objeto del derecho, sobrepasando la ordenación de la jornada para referirse ahora, de forma un tanto enigmática, a la «forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia». Como se ha destacado se ha llevado a cabo con la reforma un redimensionamiento del ámbito material, que cuestiona su ubicación sistemática, lógica en su genética como precepto referido a la adaptación del tiempo de trabajo, pero ahora superada por la nueva redacción que le da un contenido abierto y necesitado de concreción, por ese concepto jurídico indeterminado. Es lo cierto que esa adaptación, como ya lo era antes, puede referirse a aspectos vinculados con la dimensión cuantitativa o cualitativa de la jornada: por una parte, como cauce alternativo a la reducción de la jornada regulada en el artículo 37 ET (fuera de su encorsetamiento); y, por otra parte, para postular la introducción de fórmulas de jornada continuada, horario flexible u otras de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad. Sin embargo, y este es el quid de la cuestión, no se ha recogido -ni indiciariamente- el contenido de la «forma de la prestación», que -a lo que creemos- no puede restringirse al trabajo a distancia, que se añade como una de las posibilidades que habilitaría. No tenemos referencias normativas claras, lo que nos arrastra a una hermenéutica amplia, por cuanto la dimensión constitucional, en palabras de la STC 03/2007, de 15/Enero, «de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( artículo 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego». Ello supone que, en los términos del artículo 34.8 ET se puedan amparar, entre otros, solicitudes de cambio de centro de trabajo, cuando ello fuese razonable y proporcionado «en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa», aunque ello, como decimos, suponga movilidad geográfica, máxime cuando por la propia empresa le ha sido ofrecido un puesto de trabajo de mañana en la localidad de DIRECCION005 (Toledo), admitiendo con ello esa posibilidad del art. 34.8 ET de movilidad geográfica (doc. 6 demandada).

Ahora bien, en todo caso, ( STSJ Galicia 30/01/17 R. 4025/16 y 30 de junio de 2021) los Derechos Fundamentales no son absolutos, «pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho» ( SSTC 57/1994, de 28/Febrero, y 143/1994, de 09/Mayo, por todas). Por ello y a pesar de que la nueva dicción del artículo 34.8 ET pretende reformar el derecho a la adaptación, sobre la base del derecho a la igualdad, no es tampoco un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio: por un lado, se tiene «derecho a solicitar las adaptaciones», no un derecho a la adaptación; lo que es un matiz muy importante, pues su operatividad dependerá del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en la regulación convencional, en su defecto, del resultado del proceso de negociación entre empleador y empleado solicitante; y, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial. Y, por otro lado, se trata de un derecho subordinado a la consecución o efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral. Esto es, el trabajador debe acreditar que la adaptación es necesaria para hacer efectiva la conciliación, exigiéndose, adicionalmente, que las adaptaciones solicitadas «deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa».

En la probanza de dicha razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, ha de realizar la presente juzgadora a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el proceso de negociación así, como acreditación en el acto del juicio, se ha de decir, en este sentido que, la actora acredita tener dos hijos menores de doce años, nacidos el NUM002 de 2013 y NUM003 de 2017, así como tener su residencia en DIRECCION001; ahora bien, igualmente consta que la actora participó de manera libre y voluntaria en un concurso de traslados en la empresa demandada realizando su adscripción a dicho concurso en mayo de 2022, que le fue otorgado y que lleva desarrollando desde el 1 de marzo de 2023, en la sucursal NUM001 de DIRECCION002, sita en la DIRECCION004, en atención al cliente, en turno de tarde y en horario de 16,30 a 20,30 horas, por así, como se dice, solicitarlo la misma, siendo consciente de que ello suponía tanto el cambio de provincia como de Comunidad Autónoma (teniendo que realizar un trayecto diario de 44 Km aproximadamente), y ello a pesar de encontrarse con un puesto fijo en Ávila, donde radica su residencia, así como cambiar el turno de trabajo de la mañana a la tarde. Dicha participación en el concurso lo realizó la actora en el año 2022 bajo las mismas circunstancias y condiciones que ahora alega, esto es, teniendo ya a sus hijos, que entonces contarían con la edad de 5 y 9 años aproximadamente, así como también en la fecha de la participación en el concurso voluntario, el hijo menor de la actora, presentaba ya esa alteración del comportamiento y ansiedad alegada, pues según el documento 4 de la actora dicha patología la venía sufriendo, desde varios meses anteriores a fecha 1 de diciembre de 2022, sin que a fecha actual conste ningún otro documento o informe médico que actualice la situación del menor, y sin que se acredite si a día de la fecha, dicho menor sigue manteniendo la referida patología o comportamiento, y tampoco, en caso de necesidad, el seguimiento médico de la misma. En el mismo sentido, tampoco constan las circunstancias laborales del esposo, ni la solicitud de conciliación familiar, ni denegación, en su caso, de la misma. Se entiende por lo expuesto, la inexistencia de razonabilidad a lo solicitado, pues estando en un puesto en horario de mañana en DIRECCION001 (localidad donde reside junto a su familia), decidió voluntariamente con participación en concurso voluntario de traslado, unos meses antes y bajo las mismas circunstancias, trasladarse a 44 kilómetros, aproximadamente, de su domicilio, cambiando incluso el horario al de tarde, pretendiendo ahora el efecto contrario, como se dice, bajo las mismas circunstancia, pero obviando el sistema de concurso de traslados establecido en el Convenio Colectivo, y al que ella misma optó anteriormente a sabiendas de la legalidad convencional del proceso escogido.

Por otro lado, consta acreditado el proceso de negociación entre las partes, así, en fecha 20 de noviembre de 2023 la actora, solicita el cambio de turno a la mañana, en jornada parcial en la localidad de DIRECCION001, o en cualquier otro puesto igual de Atención al Cliente en jornada parcial en turno de mañana en un lugar próximo a su lugar de domicilio, a fin de poder conciliar la vida laboral con la vida familiar, alegando las circunstancias examinadas en el párrafo anterior, solicitando la demandada en fecha 30 de noviembre de 2023, documentación acreditativa de las circunstancias familiares: certificado de horario escolar de ambos niños que justificafan la necesidad solicitada y certificado de haber solicitado por parte del cónyuge y su negativa al mismo, que justifique la necesidad solicitada, que fueron remitidos por la actora en fecha 1 de diciembre de 2023, a excepción del horario acreditado del esposo, así como acreditación de haberse solicitado conciliación familiar por parte de éste, y denegación, en su caso, formulando nuevamente la solicitud ya efectuada, remitiendo contestación la demandada en fecha 13 de diciembre de 2023, haciendo constar la inexistencia de plazas vacantes disponibles en el puesto de atención al cliente 2, ni a jornada parcial ni completa en el turno de mañana o de tarde en la localidad de DIRECCION001, tampoco en localidades cercanas, si bien ofrece una alternativa viable para la empresa en enero de 2024, consistente en la posibilidad de traslado a la oficina de DIRECCION005 (Toledo) en horario de mañana, ofrecimiento que fue rechazado por la actora, en febrero de 2024, al encontrarse a unos 200 kilómetros de su domicilio, lo que le supondría más tiempo de desplazamiento, llegando incluso a agradecer el interés mostrado por mejorar su situación.

También por la actora, en dicha contestación de 1 de febrero de 2024 refiere la existencia de una plaza vacante en la oficina de DIRECCION006 (Toledo), en el puesto de atención al cliente en jornada parcial en turno de mañana, si bien dicha vacante no queda acreditada en su existencia dado que ya fue cubierta, en fecha 2 de noviembre de 2022, aportándose contrato de trabajo de la referida fecha por la demandada como documento nº 7, contrato suscrito incluso con anterioridad a la solicitud de conciliación de la actora.

Por lo que hace a la petición de la actora de cambio o traslado a la sucursal de DIRECCION001 en el Puesto Atención al Cliente NUM000 en turno de mañana, o subsidiariamente en turno de mañana en DIRECCION002, por la demandada se constata la inexistencia de puesto vacante en dicha localidad, en el horario solicitado, así con la aportación de los documentos 8, 9 y 10 se acredita las vacantes ofertadas en los procesos tanto de DIRECCION002 como de Ávila del año 2023, sin que existan las mismas en el horario solicitado. Igualmente se aporta certificado de Recursos Humanos de la demandada en la que se establece que nunca han existido vacantes de atención al cliente en DIRECCION001, lo que viene a determinar la desproporcionalidad de lo solicitado respecto de la demandada (quien sólo se encuentra a unos 44 km de su domicilio) y en cuanto a las necesidades organizativas o productivas de la empresa, pues el puesto que ahora ocupa la actora quedaría en descubierto o vacante, obligando a la demandada a crear un puesto "ad hoc" para la actora, por cuanto no existe ningún puesto vacante en DIRECCION001, incurriendo con ello la empresa en un sobrecoste económico, resultando antiorganizativo y antieconómico para la empresa.

Igualm ente se ha de decir que el III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA., de aplicación, sólo prevé el cambio de horario a través del programa de reajustes locales, establecido en el artículo 43 del C.Colectivo, así como la movilidad voluntaria de los trabajadores a puesto operativos de manera ordenada mediante concurso de traslado, cuyas bases fueron negociadas con las organizaciones sindicales, y establecido en su artículo 41, concurso en el que se valoran los méritos para cualquiera de los trabajadores que pretendan dicho cambio, en base a los principios de capacidad, entre otros, e incluso pudiendo manifestar cada trabajador las necesidades de conciliación, otorgando puntos específicos por dichas razones o circunstancias familiares a cualquiera de ellos, en pos de evitar discriminación de cualquier tipo respecto de otro trabajador que también pudiere solicitarlo, lo que lleva incluso a corroborar la falta de discriminación según manifiesta la demandada y es solicitada por la actora, pues es la empresa la que opta (negociado con los trabajadores), por establecer un sistema igualitario para todos los trabajadores, en los que incluso, como se ha referido, pueden alegarse circunstancias familiares y necesidad de conciliación familiar, sin que exista vulneración de precepto constitucional alguno, máxime cuando puede observarse de la documental aportada la existencia de un proceso de diálogo entre las partes, atendiendo a las circunstancias de una y otra y a las normas convencionales establecidas, por lo que no considerándose conculcado ningún precepto constitucional que evidencie discriminación de cualquier tipo hacia la trabajadora, no procede determinación de quantum indemnizatorio alguno.

TERCERO.- Conforme al art. 191 LRJS contra la presente sentencia procede recurso de suplicación, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación