Sentencia Social 70/2022 Juzgado de lo Social de Toledo nº 4, Rec. 151/2021 de 14 de marzo del 2022

PRIMERO.- Prueba. En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 LRJS debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por las partes, interrogatorios de parte y testifical practicada en el acto de la vista.

SEGUNDO.- Indebida acumulación de acciones. Cesión ilegal. En la demanda rectora del procedimiento se acumulan a la acción principal de despido la de cesión ilegal y reclamación de cantidad por diferencias salariales.

Por la defensa de LAFARGEHOLCIM ESPAÑA SAU se plantea la acumulación indebida de acciones al entender que no es posible acumularse cantidades y cesión ilegal al procedimiento de despido.

El artículo 26.1 LRJS establece: " Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas".

La regla formal, por lo tanto, es que no cabe acumular acción alguna a la acción de despido. Ello, sin embargo, no impide que, en determinados supuestos en el seno de un proceso de despido hayan de examinarse y resolverse otras cuestiones, con el carácter de "cuestión previa" o "cuestión prejudicial interna", necesarias para establecer las consecuencias del despido.

El artículo 26.3 LRJS dispone en su párrafo segundo: " El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta Ley . No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante".

Si se aplica literalmente dicho precepto se extrae que es posible acumular la reclamación de diferencias salariales derivada del salario que en demanda se sostiene le corresponde al actor por aplicación del Convenio Colectivo de Lafarge por ser más favorable, salario que a su vez es el que se tendría en cuenta en caso de estimarse para el cálculo de la indemnización por despido.

Respecto de la acumulación de la cesión ilegal, se ha admitido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en sentencias de la Sala 4ª de 7.5.2010, rec. 3347/2009, de 31.5.2017, recurso 3599/2009, de 28.2.2018, recurso 3885/2015 y de 14.1.2020, rec. 2501/2017, que se acumule la cesión ilegal a la demanda por despido cuando la cesión ilegal estaba viva en el momento de la decisión extintiva empresarial, al no poder ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente.

En el caso examinado, el actor considera que el objeto de su contrato de trabajo con Acciona ha consistido en una mera disposición de mano de obra de esta empresa a la empresa cesionaria Lafargeholcim, al haber utilizado exclusivamente los medios de trabajo e instalaciones de la empresa cesionaria, trabajado en equipos de trabajadores indistintos de la empresa cesionaria, realizado los trabajos encargados y dirigidos, a diario, indistintamente por los responsables de las empresas cedentes y cesionarias, recibido órdenes igualmente por los responsables de dichas empresas y centros de trabajo, habiendo incurrido las referidas empresas en una cesión ilegal de trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 43.2 ET.

Lo que sucede es que la cesión ilegal invocada en demanda no estaba viva en el momento del supuesto despido impugnado por el trabajador, por cuanto el contrato mercantil entre Acciona y Lafarge concluyó el 15.5.2020 y la decisión extintiva empresarial que ha motivado la presente demanda de despido se produce el 31.8.2021, un año y tres meses después.

A lo anterior se suma el hecho de que un grupo de 10 trabajadores de Acciona destinados en la fábrica de cemento de Lafarge en el servicio de expediciones que seguían las órdenes del actor interpusieron el 12.3.2019 demanda frente a ambas empresas por cesión ilegal, habiendo recaído sentencia el 14.1.2020 declarando la existencia de cesión ilegal, extremo que el actor conocía sobradamente y, pese a lo cual, decidió no presentar demanda de cesión ilegal. De hecho, el propio trabajador a preguntas de su Letrada manifestó en el acto de la vista que "él advertía a personal de Lafarge lo que estaba ocurriendo, que estaban cometiendo una cesión ilegal".

Por ende, en el caso examinado el actor pudo accionar individualmente o junto con los otros trabajadores frente a la cesión ilegal cuando la misma estaba vigente, pero al haberlo hecho cuando la cesión ilegal no subsistía, se ha de concluir que no se infringe el art. 43 ET, concurriendo a su vez la indebida acumulación de acciones invocada por Lafarge entre la cesión ilegal y la acción de despido.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva de LAFARGEHOLCIM ESPAÑA SAU. Por la codemandada LAFARGEHOLCIM ESPAÑA SAU se invoca la excepción de falta de legitimación pasiva indicando que no se puede accionar frente a una empresa que no es la empleadora del actor.

La justificación de la inclusión de Lafarge entre los codemandados no es otra que la acción de cesión ilegal. Como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico precedente dicha acción no puede prosperar porque la cesión ilegal no está vigente desde el 15.5.2020 en que terminó el contrato mercantil entre Lafarge y Acciona, fecha desde la que el actor no ha prestado servicios en la fábrica de Lafarge. Es por ello por lo que procede estimar la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de LAFARGEHOLCIM ESPAÑA SAU.

CUARTO.- Convenio aplicable y reclamación de cantidad. En el hecho decimocuarto de la demanda se señala que las empresas demandadas no han reconocido al actor el salario que le corresponde en virtud de la aplicación del Convenio Colectivo que realmente le es de aplicación, al serle más favorable, por importe de 5.725,81 euros, adeudándole en concepto de diferencias salariales desde el mes de octubre de 2020 al mes de octubre de 2021, inclusive la cantidad total bruta de 45.027,19 euros según el desglose que se realiza.

En el hecho primero de la demanda se alega que el salario que le corresponde percibir asciende a la cantidad de 5.725,81 euros mensuales brutos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, al serle de aplicación el Convenio Colectivo de la factoría Lafarge Cementos SAU y no el de Acciona Facility Services S.A. de limpieza de edificios y locales de Toledo.

Por tanto, según la demanda, el Convenio Colectivo de Lafarge es más favorable para el trabajador, pero no se detalla en la misma por qué se ha de aplicar el Convenio Colectivo de Lafarge, ni tampoco se aclara esta cuestión en el acto de la vista, deduciéndose del contenido de la demanda y de la sentencia aportada a título ilustrativo por la parte actora como documento nº 5 de su ramo de prueba, que el trabajador demandante considera de aplicación el Convenio Colectivo de Lafarge porque se ha producido una cesión ilegal.

Y al sustentarse esta pretensión en la previa cesión ilegal, no habiéndose declarado la existencia de cesión ilegal, se ha de confirmar la aplicación del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de Toledo que se cita expresamente en el contrato de trabajo y que se ha venido aplicando al trabajador demandante, desestimándose en consecuencia la reclamación por diferencias salariales.

QUINTO.- Nulidad del despido e indemnización de daños y perjuicios. En la demanda se solicita con carácter principal la nulidad del despido por infringir el art. 14 CE por: 1) Existir una discriminación al no suministrar Acciona a la empresa entrante la relación de personal para la tramitación de la subrogación. 2) Existir una discriminación a causa de permanecer en situación de incapacidad temporal por considerar disminuida su capacidad de trabajo. 3) Existir acoso laboral, encontrándose en tratamiento por depresión y trastorno adaptativo con síntomas ansioso-depresivos. Y a dicha acción se acumula la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios, sociales, económicos y morales en cuantía de 25.000 euros, acumulación que tiene cabida por cuanto el art. 183 LRJS establece que la sentencia debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios.

Pues bien, respecto de la entrega de la relación de personal a subrogar a la empresa entrante Fissa, de la documental aportada por Acciona (bloque documental nº 9 y 10) y de la documental aportada por Fissa (bloque documental nº 10 y 11) se extrae que Acciona remitió a Fissa la documentación necesaria para la subrogación de todos los trabajadores a subrogar, que Acciona no remitió el contrato de trabajo del actor a Fissa en ningún momento, pero sí que le remitió documentación relativa a su relación laboral con el actor, incluidas las nóminas y la carta de 22.3.2021, documentos que tras ser examinados por Fissa provocaron que ésta decidiese no proceder a su subrogación.

Por tanto, no se acredita ningún indicio de discriminación en relación con la remisión a Fissa del personal a subrogar, incluido el actor. De hecho, el motivo por el que Fissa no subroga al actor no es la falta de entrega de la documentación, sino por no ser necesaria la figura de encargado de grupo en la contrata de servicio de limpieza de IES de Toledo y por no haber estado adscrito nunca a ese centro de trabajo por mantener su situación de IT la adscripción al centro donde desarrollaba sus tareas antes de la IT.

En segundo lugar, respecto de la discriminación a causa de permanecer en situación de Incapacidad Temporal, se ha de señalar que según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la situación de IT no puede servir para llevar a considerar al trabajador como afecto de una discapacidad como factor de protección frente a la discriminación, citando expresamente en sus sentencias de 22.5.2020, rec. 2684/2017 y de 15.9.2020, recurso 3387/2017 que " no cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente".

En la sentencia del TJUE "Ring" de 11.4.2013 se perfiló el concepto de discapacidad como factor protegido frente a la discriminación. Por vez primera el TJUE señalaba que, tras la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) que aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE.

El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: " las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención.

Sobre el concepto de discapacidad que surge de la Convención se ha pronunciado también la sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha en sentencia de 6.11.2020, recurso de suplicación 961/2020, en su fundamento jurídico primero diciendo que " para resolver el motivo hemos de precisar que no todo despido por razón de enfermedad resulta discriminatorio, sino solo aquel en que la enfermedad padecida por el sujeto sea equiparable a la discapacidad (...)

Lo que se deriva de la anterior doctrina, es que la enfermedad que provoca una baja por incapacidad temporal pudiera asimilarse a la discapacidad, a los efectos de recabar la protección derivada de la interdicción de discriminación, pero no en todos los casos, sino si por sus características puede tenerse como duradera, y por ello, susceptible de implicar una limitación o condicionamiento de la vida social y laboral del trabajador, similar a la que pudiese concurrir en la discapacidad. (...)

Conviene reseñar que sobre el estado de la jurisprudencia expuesta, no ha incidido la sentencia del TJUE de 1-12-16 (asunto C395/15 ). En efecto, la reseñada resolución decidió, en primer lugar, que el TJUE no era competente para responder a cuatro de las cinco cuestiones prejudiciales planteadas, en cuanto implicaban cuestiones que debían ser apreciadas por el órgano judicial español. Y en cuanto a la quinta, el TJUE constataba:

"El hecho de que el interesado se halle en situación de incapacidad temporal, con arreglo al Derecho nacional, de duración incierta, a causa de un accidente laboral no significa, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de "duradera", con arreglo a la definición de "discapacidad" mencionada por esa Directiva, interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

Entre los indicios que permiten considerar que tal limitación es "duradera" figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona.

Al comprobar ese carácter "duradero", el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales".

Esto es, se mantienen intactos los criterios anteriormente sentados tanto por el propio TJUE, como por el TS que recepcionó aquella doctrina, y por ello, asimilar la enfermedad de la que se trate a la discapacidad a los efectos que nos ocupan, requiere una mínima constancia de que aquella puede ser duradera, derivada de factores entre los que se cita expresamente la incertidumbre en cuanto a la recuperación a largo plazo.".

Por ende, para analizar si existe o no la discriminación que en este caso se achaca a la empresa, se hace necesario afirmar la condición de discapacitado del trabajador demandante. Y de la prueba practicada en este procedimiento se extrae que el actor inició un proceso de IT por ansiedad el 14.9.2020, baja de la que no se puede extraer que su dolencia psíquica pueda impedir la participación plena y efectiva del trabajador demandante en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, máxime cuando causó alta el 12.9.2021, doce días después de su baja en la TGSS como trabajador de Acciona y once días después de la anulación de su alta en la Seguridad Social como trabajador de Fissa. De ahí que alejándose la situación del actor de lo que en la doctrina española y europea se indica sobre la condición de discapacitado, no quepa acoger este motivo de nulidad del despido.

Por último, respecto del acoso laboral o "moobing" nada se acredita.

En la sentencia de la Sala 4ª del TS de 28.1.2005 el "mobbing" u hostigamiento psicológico se define como un maltrato persistente, deliberado y sistemático de varios miembros de una organización hacia un individuo con el objetivo de aniquilarlo y eliminarlo de la misma, y por acoso moral en el trabajo se entiende un comportamiento reiterado y constante de violencia psíquica ejercido por quien desde una posición jurídica dominante se considera amenazado en ella por la víctima de su agresión cuya destrucción pretende con la finalidad de reforzar su posición de dominio.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que " El derecho a la integridad física que garantiza el artículo 15 Constitución Española protege, entre otros aspectos, la inviolabilidad de la persona contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 120/1990 y 137/1990 ) y, en consecuencia, la pasividad del juez ante una conducta empresarial que pusiera en peligro la integridad física de los trabajadores podría vulnerar este derecho. No obstante, es esencial que quien pretenda la tutela judicial frente a un peligro de tal naturaleza sea capaz de probar adecuadamente su existencia, evidenciando la relación directa entre las medidas empresariales impugnadas y las consecuencias nocivas que se pretenden", pues aún cuando en el proceso de tutela de los derechos fundamentales rige el principio de inversión de la carga de la prueba, no es menos cierto que dicha inversión requiere de una acreditación mínima consistente en la aportación de indicios de los que razonablemente se pueda deducir la existencia de la vulneración del derecho fundamental".

Y en el caso examinado no se aportan indicios de la vulneración del derecho fundamental o de acoso laboral. Así, el trabajador demandante inicia una baja por ansiedad a los cuatro meses de dejar de prestar servicios como encargado en la fábrica de cemento de Lafarge (centro de trabajo en el que se produjo el acoso citado en demanda), los informes médicos de la USM revelan que el cuadro ansioso no deriva de acoso laboral, sino de estrés laboral, al que se suman otros factores como la enfermedad de su mujer, la pandemia y el fallecimiento de su madre. Además el acoso laboral no es una realidad correlativa a los daños psíquicos producidos con ocasión o por consecuencia de la actividad laboral, en cuanto esos daños psíquicos se pueden asociar a las condiciones del trabajo sin vinculación alguna a una finalidad de acoso pues no se han declarado probados actos de presión real y efectiva hacia el trabajador continuados y reiterados en el tiempo tales como amenazas, coacciones, insultos, vejaciones, críticas o deméritos profesionales o de la vida personal, manifestaciones típicas del acoso moral. Además ese estrés laboral asociado a la carga de trabajo, que no acoso, fue confirmado por el testigo Don Miguel Ángel que manifestó que el actor estaba agobiado por la responsabilidad, que era mucha presión porque cada jefe lleva una sección y a todos les corría prisa, pero el testigo no hizo alusión a una conducta hostigadora e injustificada de la empresa hacia el trabajador y, como se ha expuesto, el trabajador inicia la baja por ansiedad cuando llevaba cuatro meses sin prestar servicios en la fábrica de cemento, indicándose expresamente en los informes de la USM que la ansiedad se debe no solo al estrés laboral sino a otros factores.

Por todo lo expuesto, no cabe calificar de nulo el despido, ni reconocer la indemnización por daños y perjuicios solicitada.

SEXTO.- Subrogación. Improcedencia del despido. Con carácter subsidiario se solicita la declaración de improcedencia del despido del trabajador por infringir el art. 56 ET al incumplir las empresas demandadas ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. Y FISSA FINALIDAD SOCIAL S.L. las obligaciones laborales que les corresponden, negándose a admitir la empresa FISSA la existencia de relación laboral, incumpliendo lo dispuesto en el art. 44 ET y 14 del Convenio Colectivo al imponer dichos preceptos al empresario que pasa a ser el nuevo titular de la contrata la subrogación en los derechos laborales y de seguridad de los trabajadores.

Frente a esta pretensión ACCIONA sostiene que la responsabilidad es de FISSA ex art. 44 ET y 14 del Convenio Colectivo, empresa que debió de subrogar al trabajador demandante en un servicio que descansa en la mano de obra, dado que el trabajador quedó adscrito al servicio de limpieza de los IES de Toledo y no impugnó judicialmente dicha decisión, de modo que cuando FISSA resulta adjudicataria de ese servicio debe de subrogarle, máxime cuando subrogó al interino del actor. A lo anterior añade que Fissa le dio de alta el 1.9.2021, por lo que la subrogación culminó con ese acto, dependiendo cualquier extinción de la relación laboral de FISSA.

Por su parte FISSA considera que la responsabilidad del despido recae en ACCIONA porque el trabajador siempre ha sido encargado de servicios múltiples en una contrata de cemento y nunca ha sido limpiador ni encargado de limpieza, no existiendo ningún puesto de encargado en el pliego de la limpieza de los IES de Toledo que se adjudica a ACCIONA y luego a FISSA, sino únicamente limpiadores y un peón especialista a 12 horas al mes. Además sostiene que ha existido un fraude de ley por parte de ACCIONA por cuanto se adscribe al actor que es encargado de grupo a una contrata que sabe que va a perder porque ha rechazado prorrogarla por dos años, y le adscribe casualmente en los cuatro meses antes de perderla, que es el período de prestación de servicios exigido en el art. 14 del Convenio Colectivo de limpieza para que la empresa entrante subrogue al trabajador.

Para resolver esta cuestión se hace necesario partir de los siguientes hechos acreditados:

-Don Carlos Daniel ha prestado servicios como encargado de grupo para la empresa Acciona desde el 11.11.2003 en la fábrica de cementos de Lafargeholcim sita en Villaluenga de la Sagra.

-El 15.5.2020 finaliza el contrato mercantil entre Acciona y Lafargeholcim.

-El 14.9.2020 Don Carlos Daniel inicia proceso de Incapacidad Temporal que finaliza el 12.9.2021.

-El 22.3.2019 Acciona resulta adjudicataria del contrato de limpieza de los IES de Toledo de la JCCM, Lote 3, por una duración de 24 meses y una posibilidad de prórroga por 24 meses más. A este servicio se encuentran adscritos limpiadores y un peón especialista a razón de 12 horas al mes.

-El 22.3.2021 Acciona comunica por escrito a Don Carlos Daniel que le adscribe a partir del 23.3.2021 a los IES de Toledo, manteniendo sus condiciones salariales, horario y jornada. El trabajador no impugna dicha adscripción.

-El 23.3.2021 Acciona contrata temporalmente como interino a Don Bernardino, como especialista a tiempo completo para sustituir a Don Carlos Daniel.

-El 10.8.2021 Fissa resulta adjudicataria del contrato de limpieza ecológica de los centros educativos de la zona 3 de la provincia de Toledo por el período de 1.9.2021 a 31.3.2023.

-El 22.8.2021 Acciona comunica por escrito al actor que deja de prestar servicios para Acciona el 31.8.2021 por haber resultado adjudicataria del servicio al que estaba vinculado la empresa Fissa.

-El 1.9.2021 Fissa da de alta y subroga a todos los trabajadores de Acciona con la categoría de limpiadores, incluidos el actor y su interino como especialistas. El 14.9.2021 anula el alta del actor.

-El 14.9.2021 Fissa comunica al actor que no cumple los requisitos del Convenio Colectivo para ser personal subrogable al no encontrarse adscrito al centro de trabajo adjudicado a Fissa, por lo que debe de mantenerse en su anterior empresa Acciona.

Respecto de la subrogación, el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Toledo 2017-2021 establece en su artículo 14: " En el presente convenio colectivo provincial del sector de limpieza de edificios y locales operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado. Dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo (...).

1. En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión, cesión o rescate de una contrata así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga el cambio en el adjudicatario del servicio que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores de la empresa saliente pasarán a estar adscritos a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio.

Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.

b. Trabajadores/as con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y/o aquellos/as que se encuentren en situación de IT, excedencia que dé lugar a reserva del mismo puesto de trabajo, vacaciones, permisos, maternidad, Incapacidad Permanente sujeta a revisión durante los dos años siguientes o situaciones análogas, siempre que cumplan el requisito ya mencionado de antigüedad mínima.

c. Trabajadores/as con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado b), con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato (...).

2. Todos los supuestos anteriormente contemplados, se deberán acreditar documentalmente por la empresa o entidad saliente a la entrante, mediante los documentos que se detallan en este artículo.

El plazo de entrega será como mínimo de cinco días naturales y como máximo de quince días naturales, contados a partir del momento en que la empresa entrante o saliente comunique a la otra el cambio de la adjudicación de servicios. En todo caso, dicha comunicación deberá producirse con un plazo mínimo de tres días hábiles anteriores al inicio efectivo de la prestación de servicios por parte del nuevo adjudicatario.

La falta de entrega en plazo y forma de la documentación establecida en el anexo I facultará a la empresa entrante para exigirle a la saliente la indemnización por los daños y perjuicios que en su incumplimiento le haya podido acarrear (...).

Pues bien, si se pone en relación este precepto con los hechos enumerados previamente, se extraen datos y circunstancias constitutivos de indicios inequívocamente reveladores de la clara e indiscutible voluntad de ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. de defraudar, habiendo perseguido un resultado contrario al pretendido en dicha norma, y, por ende, actuado en fraude de ley ex art. 6.4 Código Civil.

Así, Acciona finaliza la contrata con Lafarge el 15.5.2020 y no comunica nada al actor en ese momento respecto de dónde va a prestar servicios a partir de entonces, ni tampoco al inicio del proceso de IT el 14.9.2020, y no es hasta el mes de marzo de 2021, cuando a sabiendas de que va a concluir su contrata con la JCMM porque no la ha prorrogado durante un período superior, que va a concurrir a la licitación de la nueva contrata con una oferta poco competitiva, y que el trabajador continúa en IT, decide adscribirle al servicio prestado en dicha contrata, con una categoría profesional distinta a la que ha venido desempeñando, justo 4 meses antes de que finalice la contrata (antigüedad mínima exigida en el art. 14 del Convenio Colectivo para que opere la subrogación de personal), y a la vez formaliza un contrato temporal de interinidad con otro trabajador que sustituye al actor en ese puesto de trabajo de especialista que nada tiene que ver con el de encargado general que hasta la fecha venía desempeñando, todo ello para crear una apariencia de legalidad que no es tal y para que el trabajador demandante fuera subrogado por la empresa entrante.

Lo anterior implica que no pueda aplicarse la normativa sobre sucesión de contratas del art. 44 ET y del art. 14 del Convenio Provincial de Limpieza, y a su vez la estimación de la falta de legitimación pasiva de FISSA FINALIDAD SOCIAL S.L., empresa que no puede adquirir obligación alguna al ser el acto que puede producirla fraudulento, concluyéndose que la baja del actor en ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. el 31.8.2021 ha de calificarse como despido improcedente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 108 LRJS, con los efectos que asimismo dispone el art. 56 ET y art. 110 LRJS.

SÉPTIMO.- Costas. La parte actora solicita en la demanda la condena en costas a ACCIONA FACILITY SERVICES SA y a LAFARGEHOLCIM ESPAÑA SAU al amparo de lo dispuesto en el art. 66.3 LRJS al no haber comparecido al acto de conciliación ante el SMAC pese a estar debidamente citadas.

El art. 97.3 LRJS dispone: " La sentencia, motivadamente, podría imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66".

El art. 66.3 LRJS menciona que: " Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".

El Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de mayo de 2010 aborda en relación a la redacción del art. 66 LPL, la cuestión relativa a si la injustificada incomparecencia al preceptivo acto de conciliación administrativa de la parte que después ha resultado condenada en lo esencial en el posterior proceso judicial, debe o no, acarrear también la automática consecuencia de una condena pecuniaria por temeridad o mala fe a dicha parte demandada. Señala que el bien jurídico que el legislador ha querido proteger con la medida sancionadora no se encuentra sólo en la esfera de los derechos individuales de quien interpone una papeleta de conciliación, sino en el interés público de dotar de eficacia al mecanismo administrativo de conciliación. Así considera que la finalidad del artículo 66 es propiciar que las partes acudan al acto y así se establece de forma expresa y clara (sin duda para dar mayor eficacia a la declaración de obligatoriedad de asistencia a la conciliación que proclama el núm. 1 del mismo precepto) la mencionada consecuencia sancionatoria para la inasistencia del demandado. Indica que esta consecuencia, ha de ser prácticamente automática, pues tal efecto se produce por mandato legal expreso, -que utiliza la expresión "deberá", y dicho término significa, estar obligado a algo por ley, no es la mera secuela o el simple resultado de la incomparecencia del demandado al acto de conciliación, al que, por supuesto, hubo de ser debidamente citado, sino que, además, y sobre todo, es el producto o consecuencia de la falta de justificación de dicha ausencia. Añade que esa justificación podrá hacerse valer ante el órgano administrativo conciliador y éste habrá de tomar las medidas que considere necesarias o convenientes al respecto, pero el lugar adecuado para hacerlo será, desde luego, ante el órgano jurisdiccional y mediante cualquier prueba válida y eficaz en derecho. Señalando expresamente " Será, pues, el órgano judicial (primero el de instancia y luego el competente para atender las eventuales impugnaciones planteadas) el que deberá pronunciarse sobre la concreta justificación de aquella ausencia y, en función de su resultado, apreciar o no la temeridad o mala fe para, en definitiva, imponer o no la correspondiente sanción. Se trata, en fin, de una automaticidad relativa, no absoluta, porque siempre cabe la intervención y la ponderación judicial sobre las causas que, de existir, podrían justificar la ausencia. "Justa causa" y "justificación" son términos sinónimos, es decir, también según el DRAE, vocablos o expresiones con una misma o muy parecida significación".

Aplicando todo lo anterior al presente caso, procede imponer las costas a ACCIONA FACILITY SERVICES S.A. hasta la cuantía máxima de 600 euros, dado que aunque no se ha estimado completamente la demanda por la multitud de pretensiones contenidas en la misma, la empresa no compareció al acto de conciliación ante el SMAC, no ha justificado su ausencia, y se aprecia mala fe en todo su actuar ante la pérdida de la contrata del servicio de limpieza con la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, ya que, pese a la antigüedad del trabajador demandante en la empresa, le adscribió en esa contrata cuatro meses antes de finalizar para poder incluirlo como personal a subrogar, concurrió al proceso de licitación de la contrata obteniendo la más baja puntuación y seleccionó qué documentación laboral trasladaba a la nueva empresa entrante para que no advirtiese el fraude, lo que motivó que FISSA FINALIDAD SOCIAL S.L. diese de alta al trabajador.

OCTAVO.- Recursos. Que a tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.