Sentencia Social 79/2024 Juzgado de lo Social de Toledo nº 4, Rec. 1061/2023 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- Prueba. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 LRJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de la documental aportada por ambas partes, del interrogatorio de la actora y de las testificales practicadas en el acto de la vista.

SEGUNDO.- Reducción y concreción de jornada: Planteamiento de la cuestión litigiosa, regulación y doctrina. En el presente procedimiento, regulado en el artículo 139 de la LRJS, se pretende por la parte demandante la reducción de la jornada en una hora diaria, solicitando se concrete en turno fijo de mañana en horario de 7 a 13.00 horas.

La empresa no se opone a la reducción de jornada, sino a su concreción en turnos fijos de mañana, alegando que la actora hacía turnos de mañana y tarde en la residencia, que su contrato de trabajo es por turnos rotatorios desde 2009, que el turno de tarde se suprimió cuando sólo había en plantilla 3 enfermeras pero como algo transitorio, existiendo en la actualidad 4 enfermeras y dos de ellas con adaptación de jornada en turno de mañana, por lo que no se le puede dar a la actora un turno fijo de mañana.

Por tanto, el debate se plantea en relación con el ámbito de aplicación de la reducción de jornada por cuidado de hijos, esto es, si una trabajadora solicitante de reducción de jornada con sistema de trabajo a turnos puede pasar a realizar su jornada en un único turno de mañana.

El articulo 37.6 ET dispone que " Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". Por su parte, el apartado 7 de dicho precepto establece: " La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria", preceptos que devienen aplicables para la resolución de la controversia planteada.

La reciente sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 21.11.23, recurso 3576/2020, interpreta tales preceptos y distingue la reducción de la jornada con concreción del horario dentro de la jornada ordinaria conforme a los citados artículos 37.6 y 37.7 ET, de la adaptación de jornada en los términos previstos en el artículo 34.8 ET, y resuelve: "(...) el legislador ha reconocido a las personas trabajadoras que por razones de guarda legal tengan a su cuidado algún menor de doce años -tal como ocurre en el caso que nos ocupa- el derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tal derecho se acompaña de la facultad de concretar las características específicas de la reducción de suerte que es a la persona trabajadora a quien la norma otorga el derecho de determinar las condiciones de la reducción horaria, con un único límite: el que la reducción se comprenda "dentro de su jornada ordinaria". Si por jornada de trabajo ha de entenderse el tiempo concreto y delimitado durante el que el trabajador tiene la obligación de cumplir con la prestación laboral; esto es, se trata del tiempo de servicios efectivamente prestados por el trabajador, en cómputo diario, semanal o anual ( SSTS 534/2017, de 20 de junio, Rec. 170/2016 ; 229/2019, de 19 de marzo, Rec. 30/2018 ); el término jornada ordinaria hace referencia a la que efectivamente viene desarrollando el trabajador, de manera habitual, dentro de los límites establecidos legal o convencionalmente. En los artículos 34 y siguientes ET se regulan las distintas cuestiones relativas a la jornada ordinaria de trabajo: jornada máxima; distribución de la jornada; tiempo de descanso y cómputo del tiempo de trabajo; trabajo nocturno, trabajo a turnos calendario laboral; jornadas especiales; derecho de adaptación de la jornada; y, obligación de registro de jornada, entre otros.

Consecuentemente es la trabajadora la que podía concretar el horario que pretendía realizar una vez ejercitado el derecho de su reducción de jornada diaria; ahora bien, esa concreción solo podía hacerse dentro de los límites de su jornada ordinaria ( STS 745/2016, de 15 de septiembre, Rec. 260/2015 ) lo que determina que en el caso examinado, la reducción debería producirse sin alterar el régimen de trabajo a turnos que venía realizando y que constituía característica específica de su jornada ordinaria, pues la previsión del artículo 35.6 ET no comprende la posibilidad de variar el régimen ordinario de la jornada ( STS de 18 de junio de 2008, Rcud. 1625/2007 ), ni la modificación unilateral del sistema de trabajo a turno ( STS de 13 de junio de 2018, Rcud. 897/2007 ). El cambio del sistema de trabajo a turnos y su sustitución por un sistema de turno único de mañana no implica una simple reducción de jornada, sino que implica una alteración de la jornada ordinaria de trabajo.

La actora no ejercitó la posibilidad de solicitar la adaptación de su jornada de trabajo en los términos previstos en el artículo 34.8 ET ; adaptación en la que, con independencia de la redacción concreta del precepto en el período a que se refiere la pretensión actora, podría tener cabida el contenido de esta ya que en el ámbito aplicativo de dicho precepto la Sala ha admitido la conversión en jornada continuada de la que no lo es ( STS 661/2017, de 24 de julio, Rec. 245/2016 ); la modificación del horario de trabajo ( STS de 13 de junio de 2008, Rcud. 897/2007 ); o, el horario flexible a la entrada y la salida del trabajo ( STS 454/2016, de 31 de mayo, Rec. 121/2015 ).

(...) 1.- La conclusión aquí alcanzada es, además, acorde a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que en su STJUE de 18 de Septiembre de 2019 (Asunto C-366/18 ) consideró que no vulneraba el derecho comunitario la normativa española que exige que la reducción de jornada se efectúe "dentro de la jornada ordinaria" sin que pueda exigirse, salvo mutuo acuerdo, la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o el de turno de trabajo pasando de un sistema de trabajo a turnos a un turno fijo, señalando expresamente que ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental contienen disposición alguna que permita obligar a los Estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos. El TJUE establece que la Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo (...)".

En el mismo sentido se pronuncia la STS 18.6.08 (RCUD 1625/07) que mantiene que es el trabajador quien concreta el horario que pretende disfrutar pero siempre en el ámbito de la reducción de jornada, ya que "No se contempla en el Estatuto de los Trabajadores otra posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1º.b) del Estatuto de los Trabajadores , como modificación sustancial de las condiciones de trabajo". Es decir, el trabajador no puede, bajo capa de reducir su jornada, introducir en su relación laboral un cambio que suponga una modificación sustancial de condiciones de trabajo y no hay duda de que el pase de un régimen de trabajo a turnos (mañana y tarde) a solo uno de mañana tiene ese carácter, como resulta del art. 41.a. c) ET.

Por otro lado, la STS de 15.9.16 (rec. 260/15) precisa que la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal y por motivos familiares corresponde al trabajador dentro de la jornada ordinaria del trabajo, y no obligatoriamente dentro de la jornada ordinaria diaria. Pues bien, el cambio de un régimen de trabajo a turnos a otro fijo de mañana no supone una simple reducción de la jornada ordinaria de trabajo; lo hubiera sido si se hubieran reducido las horas de trabajo pero manteniendo el régimen de turno de mañana y tarde.

Esta doctrina se recoge igualmente en la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha de 26.6.19, rec. 773/2018.

TERCERO.- Valoración. En el caso de autos ha quedado acreditado con la documental y testifical practicadas que la jornada ordinaria de la trabajadora es en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, ya que su contrato recoge esa prestación de servicios en turnos rotatorios y desde el inicio de la relación laboral ha prestado servicios en turnos rotatorios, con la excepción de meses anteriores al inicio de la baja por embarazo en los que la residencia quedó con tres enfermeras por falta de personal y la actora prestó servicios únicamente en turno fijo de mañana, lo que no implica derecho adquirido alguno (dada su brevedad y excepcionalidad), máxime cuando ha quedado acreditado que se retomó el turno de tarde en cuanto se contrataron a 4 enfermeros/as.

Siendo su jornada ordinaria la de turnos rotatorios y aplicando la doctrina recogida en la sentencia del TS citada, no procede estimar la petición de la actora por cuanto la reducción de jornada por cuidado de hijo sólo es posible dentro de la jornada ordinaria, y la pretensión de la actora de proyectar tal reducción en un turno fijo de mañana implica desbordar tal jornada ordinaria.

A mayor abundamiento, la trabajadora no acredita la necesidad y proporcionalidad de la reducción de jornada solicitada, ya que ni siquiera aporta los horarios de trabajo del otro progenitor, que también ha de encargarse del cuidado de la menor en términos de corresponsabilidad, y, la empresa arguye razones organizativas y productivas cuales son que en el momento actual la residencia cuenta con turnos de mañana y tarde y con cuatro enfermeras, dos de ellas con turno fijo de mañana por adaptación de jornada, no pudiendo prestarse el servicio de tarde por una sola enfermera en caso de reconocer a la actora el turno fijo de mañana. Así lo explicó el Director del Centro y lo corroboraron las dos compañeras de trabajo de la actora con turno fijo de mañana, coincidiendo los tres en que cuando hay 4 enfermeras en la residencia los turnos son de mañana y tarde y que la empresa no podría cubrir el turno de tarde en caso de dar también a la actora el turno fijo de mañana.

Por lo expuesto, no aportando datos suficientes la trabajadora para poder valorar la necesidad de su solicitud de reducción de jornada y concreción horaria, habiendo la empresa acreditado las razones organizativas y productivas por las que se le ha denegado el turno fijo de mañana, no puede entenderse que la negativa empresarial sea irrazonable, lo que conlleva la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Vulneración de derechos fundamentales e indemnización. En la demanda se alude a la discriminación de la actora con respecto a sus compañeras que sí están pudiendo acogerse a la concreción horaria, contraviniéndose lo dispuesto en el art. 14 CE, produciéndose una discriminación por el nacimiento de su hija y una discriminación indirecta por razón de sexo por su condición de madre trabajadora, así como una discriminación con respecto a sus compañeras que están en las mismas circunstancias. Y en base a ello se interesa una indemnización por daños y perjuicios en importe de 20.000 euros.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2011, nº 36/2011 , BOE 101/2011, de 28 de abril de 2011, recurso 6199/2007, sirve para plasmar la doctrina que identifica el " principio general de igualdad como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas (...).

En relación con el derecho a la igualdad ante la ley debemos recordar que, según reiterada doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable (...).

Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 22/1981, de 2 de julio , FJ 3 ; 103/2002, de 6 de mayo, FJ 4 ; y 5/2007, de 15 de enero , FJ 2) (...)".

En el caso de autos ha quedado acreditado que en la empresa se ha solicitado y disfrutado de reducción y adaptación de jornada por otras dos compañeras mujeres, por lo que la empresa no ha establecido una práctica que favorezca o perjudique a uno u otro sexo.

Por otro lado es indiscutible que la decisión empresarial se ajusta a la normativa legal vigente.

Y por último, no existe discriminación de la actora respecto de sus dos compañeras que tienen turno fijo de mañana, por cuanto, la solicitud de éstas fue anterior en el tiempo cuando en la empresa existía mayor número de enfermeros, motivo por el que fue atendida.

Por lo expuesto, es imposible concluir que en la decisión de la empresa haya existido discriminación directa o indirecta, por lo que se desestima la posibilidad de indemnización por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.- Recurso. Aun cuando de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1.b) de la LRJS no cabría interponer recurso de suplicación, al alegarse asimismo la vulneración de un derecho fundamental, ex artículo 184 de la LRJS, se posibilita el acceso al recurso de suplicación, de conformidad con la doctrina sentada por la S.TS.-4ª- de 03.11.2015 (Rec. 2753/2014) y S.TC. 149/2016, de 31 de octubre: aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que la norma prevé la suplicación contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan ( artículo 184 LRJS), pueda dar como resultado una menor garantía jurisdiccional de un mismo derecho fundamental (" la procedencia del recurso de suplicación no se establece en el art. 191.3 f) LJS contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales, por lo que procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido").

VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,