Sentencia Social 42/2024 Juzgado de lo Social de Toledo nº 1, Rec. 414/2023 de 29 de enero del 2024

PRIMERO.- En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora con su demanda y en el acto de la vista y por al parte demandada igualmente en el acto de la vista.

SEGUNDO.- Ejercita la parte demandante su pretensión consistente en que le sea reconocida la categoría profesional de conductor autombomba/bombero forestal conductor, fundando la misma en el hecho de que ha venido prestando servicios en dicha categoría, superior a la que tiene atribuida de especialista forestal por tiempo superior a 75 días exigidos en el art. 34 del convenio de aplicación.

Frente a dicha pretensión la parte demandada opone la inadecuación de procedimiento en tanto que se trata de la interpretación de preceptos convencionales se debe reconducir el presente procedimiento a un procedimiento ordinario de reclamación de derecho, cual es su adscripción a categoría superior. Respecto del fondo opone que el actor prestó servicios desde el 1 de julio al 18 de septiembre de 2022 como conductor autobomba en el retén de Los Navalucillos en virtud de una comisión de servicios acordada con el trabajador en fecha 30 de junio de 2022 y que conforme al art. 34 del convenio de aplicación apartado 3 se exceptúa tal adscripción automática cuando se trate de trabajadores que se encuentren en comisiones de servicios. Igualmente niega que haya prestado servicios 75 días ininterrumpidos conforme exige el convenio y con apoyo en el informe emitido por la ITSS niega que el actor pueda haber consolidado la categoría profesional superior pretendida.

TERCERO.- En cuanto a la inadecuación de procedimiento resulta cierto como afirma la parte demandada que estamos ante la reclamación de un derecho a ser adscrito a una categoría superior por cumplir los requisitos convencionales exigidos para ello, y no ante el supuesto contemplado en el art. 39 ET referido al reconocimiento de una categoría profesional superior sobre la base de las funciones efectivamente realizadas. No obstante la apreciación de tal inadecuación de procedimiento, por razones de economía procesal, procede entrar a resolver sobre la pretensión ejercitada en la demanda y que se concreta en el suplico de la misma.

CUARTO.- En cuanto al fondo de la cuestión controvertida procede partir del hecho indiscutido de que el trabajador demandante en virtud de acuerdo con la empresa de fecha 30 de junio de 2022 (doc. 1 de la parte actora y doc. 3 de la demandada) prestó servicios desde el 1 de julio y hasta el 18 de septiembre de 2022 como conductor autobomba/bombero forestal conductor en el retén de Los Navalucillos y en virtud de comisión de servicios que le fue reconocida. En su demanda reclama la parte actora la adscripción a tal categoría profesional sobre la base del art. 34 del convenio colectivo de aplicación, en tanto que estos trabajos se han desarrollado con una duración superior a 75 días ininterrumpidos. (art. 34.3).

Conforme al art. 18.7 del convenio de aplicación "Temporalmente, los puestos de trabajo podrán ser cubiertos, en los términos previstos en el art. 33 del presente convenio colectivo, mediante comisión de servicios".

Conforme al art. 33 del convenio colectivo "Sustitución en comisión de servicios 1. Las empresas podrán utilizar esta figura para sustituir a los trabajadores con categorías de especial responsabilidad (responsables de reten, emisoristas, conductores de VTT, conductores VTT helitransportada, conductor forestal móvil y conductor autobomba) que causen baja por cualquier circunstancia, dando cuenta a la representación de los trabajadores. 2. El trabajador sustituto tendrá que cumplir la condición de demostrar una experiencia profesional mínima de dos años de antigüedad en el servicio y no perderá la categoría profesional que ostenta. 3. Los periodos trabajados en comisión de servicios no computarán a ningún efecto para la promoción interna. 4. En la primera convocatoria que se celebre, los puestos de trabajo transitoriamente ocupados por comisión de servicios habrán de salir a provisión definitiva por el procedimiento que corresponda, en los términos establecidos en el presente Convenio colectivo".

Por su parte sobre las encomiendas para realizar trabajos de superior categoría el art. 34 del convenio de aplicación prevé " 1. Cuando el trabajador realice trabajos de categoría superior a la que tenga atribuida, percibirá, durante el tiempo de prestación de tales servicios, la retribución de la categoría a la que esté adscrito. 2. La orden de trabajo de superior categoría será notificada por la empresa por escrito, donde constará la fecha de efecto. 3. Estos trabajos no podrán tener una duración superior a setenta y cinco días ininterrumpidos, quedando el traba_jador adscrito automáticamente a esta categoría al superar dicho período, quedando exceptuados los trabajadores que se encuentren en comisión de servicios".

De conformidad con lo expuesto queda acreditado que el actor ha desarrollado del 1 de julio al 18 de septiembre de 2022 (período no discutido) tareas de superior categoría por las que ha sido debidamente retribuido. Entiende la parte demandante que a fecha de su cese en tales funciones el 18 de septiembre de 2022 ya habían transcurrido los 75 días ininterrumpidos en el mismo puesto para ser adscrito automáticamente a esta categoría superior conforme al art. 34 del convenio. Ahora bien conforme resulta del documento nº 1 de la parte actora el actor realiza tales tareas en comisión de servicio al amparo del art. 33 del convenio en relación con el art. 18.7 de la misma noma convencional y tal art. 34 en su apartado 3 establece que quedan exceptuados de la adscripción automática por trabajos de superior categoría en una duración a 75 días ininterrumpidos los trabajadores que se encuentren en comisión de servicio, siendo que el actor no impugnó tal comisión de servicio y sobre cuya irregularidad nada refiere la demanda sin que sea admisible que en el acto de la vista (y en fase de conclusiones) venga la parte actora a alegar tal irregularidad pues la introducción de tal cuestión implica vulneración del art. 85.1 LJS que prohíbe la realización con la ratificación de la demanda de variación sustancial en la misma.

En consecuencia, habiendo prestado servicios el actor como conductor autobomba en el período referido de 1 de julio al 18 de septiembre de 2022 a través de una comisión de servicio, comisión de servicio que igualmente constata la ITSS en la elaboración de su informe, sin que se haya acreditado la irregularidad de la misma, no resulta de aplicación lo dispuesto en art. 34 del convenio de aplicación, al encontrarnos con el supuesto que la norma exceptúa, una comisión de servicio, sin que en la demanda se haya introducido en hecho o fundamento alguno el uso fraudulento de la misma.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el art. 191.2.g) de la Ley de Jurisdicción Social, contra ésta NO cabe Recurso de suplicación, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general observancia.