Sentencia Social 3/2023 Juzgado de lo Social de Toledo nº 2, Rec. 173/2022 de 05 de enero del 2023

PRIMERO.- Los documentos aportados las partes constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento se alega por la parte demandante que habría transcurrido el plazo tiempo para tener la consideración de indefinida conforme al artículo 15.5 del ET e invoca en todo caso el fraude de ley en la contratación desde su origen que conforme al artículo 15.3 ET daría lugar al carácter fijo o indefinido no fijo de la relación laboral, de modo que la extinción operada por el Ayuntamiento demandado debe ser calificada como despido improcedente.

Frente a ello, el Ayuntamiento demandado mantiene la validez de la contratación temporal y su finalización conforme a la bolsa de empleo temporal.

En el supuesto que nos ocupa, se han ido sucediendo contratos temporales desde el mes de agosto de 2005, en el que, si bien algunos contratos (los menos) se correspondían con sustituciones de trabajadores con derecho de reserva de puesto de trabajo, la mayoría de las contrataciones han sido prácticamente de apenas algunos días y algunas mensuales, si bien en los últimos años se realizaron contrataciones más más largas, todas ellas fundamentalmente para realizar tareas de limpieza en los colegios, la casa de la cultura y la piscina.

Esta repetición constante en la contratación temporal pone de manifiesto que dichos contratos temporales tenían por objeto necesidades de carácter permanente a cuya satisfacción corresponde un contrato de duración indefinida, no un contrato temporal, habiéndose realizado la contratación en fraude de ley.

Además de lo anterior, se han incumplido las limitaciones que en cuanto a los contratos temporales preveía el artículo 15.5 ET, porque la trabajadora ha prestado servicios por un periodo superior a 24 mensualidades en un ámbito temporal de 30 meses, computado desde el 2/9/2019 hasta el 28/2/2022.

Todo lo anterior implica que, a pesar de las modalidades contractuales utilizadas, la actora habría adquirido la condición de indefinida no fija, no de fija como se pretende con carácter principal, y por tanto su despido carecía de causa, lo que determina que sea calificado como improcedente, con las consecuencias previstas en el artículo 56 ET, sin que tampoco proceda la indemnización adicional solicitada, tal y como se razonará a continuación.

A este respecto debe señalarse que a la vista de la Sentencia de 19 de marzo de 2020 del Tribunal de la Unión Europea que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada (Asunto C-103/18) no puede entenderse ni que la indemnización solicitada ni la petición de fijeza constituyan medidas a adoptar con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70.

En nuestro ordenamiento jurídico la sanción ante el abuso de la contratación temporal se satisface de modo completo mediante las reglas de los apartados 2 y 3 del artículo 15 del ET (que se completa con el apartado 5 para las otras modalidades contractuales de duración temporal), como así ha declarado el TS en Sentencia de Pleno de 13 de marzo de 2019 (RCUD 3970/2016), y que en el ámbito de la Administración Pública se concreta en la conversión de la relación laboral en "indefinida no fija" (que es lo acontecido en este caso), sin que en este caso el Juez nacional pueda abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco habida cuenta de la su falta de efecto directo (apartado 125 STJUE 19.3.2020).

Asimismo, la propia STJUE de 19.3.2020 excluye declarar la condición de personal fijo del trabajador como sanción por el abuso de la temporalidad en la contratación, dado que "tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo" (apartado 130), siguiendo las garantías constitucionales establecidas, y que si bien referida a personal estatutario, debe extrapolarse al presente caso.

TERCERO.- Sobre estas mismas cuestiones, nuestro TSJ en Sentencia de 14/1/2022 Rec. 10/2021, o la más reciente Sentencia de 21/2/2022 Rec. 247/2021, declara:

"...la cuestión planteada, se encuentra reiteradamente resuelta por la jurisprudencia del TS que, para los casos en los que existe una relación laboral temporal suscrita por el trabajador con una administración pública en la que concurra, bien algún tipo de irregularidad, bien una duración excesiva, todo ello en virtud del art. 15 del ET , pronunciamientos del TS y de manera más reciente del TJUE, se convierte por dicha causa en una relación laboral indefinida no fija. De esta primera aproximación resulta que no es posible una calificación distinta de la relación laboral afectada por las indicadas circunstancias en cuanto que con ello se estaría burlando el principio que impone el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Por lo demás, no resulta en absoluto secundario o baladí que la categoría del trabajo indefinido no fijo, como es bien sabido de creación jurisprudencial, haya tenido acceso a la tipología de vinculaciones posibles con la administración pública previstas en el art. 8.2 c/ del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

La parte recurrente es muy consciente de esta situación, que intenta desvirtuar con una serie de argumentos ya considerados en multitud de sentencias del TS, que intentaremos ordenar y sintetizar de la siguiente manera.

A .- En primer lugar, se afirma que la solución expuesta contraría la normativa europea sobre la protección frente al abuso de la contratación temporal. Pero no hay tal. No es necesario convertir esta resolución en un repertorio extenso de las soluciones jurisprudenciales sobre tal aspecto, lo que convertiría nuestra decisión más bien en una exposición docente incompatible con la naturaleza de las sentencias judiciales. Pero debemos al menor recordar que, como señala la muy reciente STS de 25-11-21 (rec. 2337/2020 ):

"La relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

El TJUE sostiene que dicha figura podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada ( sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C- 184/15 y C-197/15 , apartado 53 y 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 , apartado 49) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19 , apartado 80).

El derecho fundamental de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, reconocido en el art. 23.2 de la Constitución , no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral ( sentencia del TC número 132/2005, de 23 mayo , F 2). Pero el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad sí que está establecido en normas con rango de ley ( disposición adicional 15ª.1 del ET y art. 55 y disposición adicional primera del EBEP )".

B .- Por otro lado, conviene reseñar que no existe ni una sola resolución del TS que contradiga o matice tal criterio y de hecho, alguna de las que se citan en el recurso dicen algo distinto a lo que se pretende que digan. De este modo y como ejemplo, la STS 13-3-19 (rec. 3970/16 ) no dice en modo alguno, como parece sugerirse en el recurso, que la indemnización asimilada un despido objetivo no sea suficiente para compensar el cese de un trabajador indefinido no fijo, sino algo muy distinto, que no es suficiente la indemnización prevista por la terminación de contratos temporales: "Pues bien, a la vista de la respuesta del Tribunal de la Unión, no parece que pueda entenderse que la fijación de la indemnización constituya una medida acorde con la finalidad que deben garantizar aquéllas a adoptar con arreglo a la indicada cláusula 5 de la Directiva.

Ciertamente, la mera imposición de una indemnización, como la establecida para los otros contratos temporales, no sólo no constituye una sanción por el uso abusivo, sino que ni siquiera posee, por sí sola, el efecto disuasivo frente a esa utilización abusiva de la contratación temporal en tanto que la misma, precisamente por partir de la regularidad de estos contratos, se configura como una indemnización inferior a la que se reconocería al contrato temporal fraudulento".

C .- Igualmente, la parte recurrente intenta transmitir que el criterio del TJUE es que la reacción ante el uso abusivo de la contratación temporal por parte de la administración pública, debe ser exactamente la misma que la reacción para la empresa privada. Y centrando su exposición de manera especial en la STJUE de 19 de marzo de 2020 , se quiere hacer derivar de la misma con diferentes argumentos (que la figura del indefinido no fijo es incompatible con la Directiva 1999/70/CE , inexistencia de una indemnización específicamente prevista para sancionar y compensar los abusos en la temporalidad incompatible con la indicada Directiva, o de indemnización alguna que dé cumplimiento a la misma, que el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública tampoco es un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva), una misma tesis, esto es, que la conversión de la relación laboral en indefinida no fija no es reacción suficiente a los efectos de la Directiva.

Tampoco puede admitirse tal argumento, que de hecho desconoce de manera palmaria el pronunciamiento de la indicada STJUE de 19 de marzo de 2020 que, por el contrario a lo afirmado, no cuestiona en modo alguno la figura del indefinido no fijo en su propia existencia y de manera directa y automática, sino que concluye: "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición".

Y dado que, como estamos viendo, la jurisprudencia del TS viene considerando la figura del indefinido no fijo como la idónea para responder a los casos de abuso en la contratación temporal, entonces nada más puede decirse al respecto, salvo para poner de manifiesto que, conforme a la doctrina del órgano judicial nacional que tiene asumida la facultad de declarar tales extremos, la tan citada figura constituye un remedio adecuado y suficiente para responder al abuso en la contratación temporal.

D .- Abundando en el anterior punto, conviene reseñar que tampoco resulta admisible el argumento del recurso de que la normativa comunitaria no permite determinar tales extremos a la autoridad judicial. Ello es así porque no existe la "reserva de ley" a la que se refiere el recurso para configurar la modalidad del trabajo indefinido no fijo, ni el hecho de que la misma se derive inicialmente de una construcción jurisprudencial implica insuficiencia o inseguridad alguna, en cuanto la misma se incardina con plena naturalidad en el sistema español de fuentes del derecho. Todo ello, además, con independencia de que, como también dijimos, la misma ley (el art. 8.2 c/ del EBEP ) haya hecho recepción de tal figura.

E .- Del mismo modo, resulta igualmente inasumible el argumento de que los procesos de consolidación de empleo no son medio adecuado para sancionar el abuso de la temporalidad en cuanto que, como vimos en anteriores párrafos, también se refiere a tales procesos de manera expresa la STJUE de 19 de marzo de 2020 , para remitir a la valoración de los órganos judiciales españoles, con la consecuencia ya vista.

F. - Cabe identificar otro argumento individualizable como autónomo dentro del recurso en sustento de su tesis; el relativo a que la homologación de los trabajadores de las administraciones públicas a los de la empresa privada vendría impuesto por los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del Acuerdo marco, que no podría impedirse ni porque la cláusula 5 del acuerdo marco no tenga eficacia directa, ni por la invocación de los que se califica como "socorridos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad".

Por lo que respecta a la eventual falta de eficacia directa de la cláusula de a Directiva, tal eventual circunstancia carece de relevancia en el caso, ya que las mismas consideraciones podrían derivarse del principio de igualdad de trato y no discriminación contenidos en la Constitución española.

Pero con independencia de ello, la referida tesis queda también privada de sustento de manera inmediata si se repara en que, conforme a los criterios del TC en la materia, no existe término válido de comparación entre las realidades consideradas, que permita predicar la existencia de una pretendida asimilación de situaciones, y ello desde dos puntos de vista. El primero de ellos, porque en el sector público deben respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad, que no son "socorridos" instrumentos interpretativos, sino la garantía de que la contratación en el sector público se realiza con criterios objetivos y transparentes, y con interdicción de la arbitrariedad. El segundo de ellos, porque con la calificación como indefinido no fijo, ya se garantiza que el trabajador del sector público, obtiene un trato igual que el recibido por el trabajador del sector privado que se viera inmerso en una misma situación de ocupación de su plaza por causas objetivas. En fin, la calificación interesada no se orienta en realidad a garantizar una asimilación con el empleo privado, que ya se produce de hecho, sino a obtener una fijeza en el empleo público al margen de las garantías y procedimientos legalmente establecidos para el mismo.

G. - Se dice igualmente que, en todo caso, los demandantes ya habrían accedido al empleo público con respecto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, en cuanto para la contratación temporal previa superación de procesos selectivos. Tal cuestión se encuentra ya resuelta por la jurisprudencia en la materia, en la misma STS de 25 de noviembre de 2021 (rec. 2337/2020 ) reseñada con anterioridad, y en todas las precedentes que en ella se citan, para señalar que:

"La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a ) y 15.5 del ET , duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

... En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal...

... Asimismo, el nivel de exigencia de los principios de mérito y capacidad está condicionado por la naturaleza temporal o fija del puesto de trabajo objeto del proceso de selección...

... Esa norma revela la existencia de diferencias esenciales entre el acceso al empleo público fijo y el acceso al empleo temporal. La celeridad, necesidad y urgencia que caracterizan la cobertura temporal del empleo público, condicionan los requisitos de mérito y capacidad exigibles a los aspirantes".

F .- Finalmente y aunque tal cuestión no se desarrolla en el cuerpo del recurso, en su suplico se contiene una petición que adolece de una evidente falta de claridad, en cuanto no deja claro si se refiere al caso de que no se estimara la pretensión de declaración de fijeza, o si vendría asociada a la estimación de dicha pretensión, relativa a una "indemnización equivalente al despido improcedente según disponga la normativa aplicable, computando para ello toda la antigüedad devengada al servicio de las distintas administraciones públicas esto es, los años totales de servicio y la retribución percibida en el último año", así como "una indemnización por pérdida de oportunidades y de ingresos que necesariamente tendrá en cuenta los perjuicios causados y las dificultades de acceso al mercado laboral en el momento del cese, dada la edad y circunstancias de mis mandantes", "una reparación por los costes añadidos que, para mantener la base de cotización a la Seguridad Social de cara a la jubilación y que no se minore su pensión de jubilación, que ha de abonarse al personal temporal recurrente tras su cese, pues si nadie cotiza por mis mandantes se minora a su vez la cuantía de la pensión de jubilación que va a percibir, cuando alcance la edad de jubilación", y "una indemnización por daños morales de 18.000 €;".

Es claro que la falta de argumentación jurídica sobre tales extremos en el recurso debería llevar aparejado el rechazo automático de tales pretensiones. Pero aun así parece conveniente realizar unas brevísimas consideraciones.

En primer lugar, es evidente que cualquier de las reparaciones pretendidas deberían plantearse, en su caso, al momento del eventual cese de los interesados, en cuanto ningún perjuicio de los mencionados puede identificarse en este momento, constante la vinculación laboral de los demandantes.

Con independencia de lo anterior, resulta igualmente llamativo que, tras argumentarse que se quiere asimilar a los trabajadores indefinidos no fijos de la administración pública a los fijos de la empresa privada, resulte que luego se les quiere mejorar sustancialmente, sin base conocida, para obtener una compensación económica que implica unos beneficios para después del cese en relación con cotizaciones que no existen para los trabajadores de la empresa privada, ni para ningún otro.

Y finalmente, parece conveniente recordar a la parte que los trabajadores indefinidos no fijos de la administración disfrutan, a pesar de las posible consecuencias asociadas a la duración de su relación laboral, de un empleo cuya continuidad en el tiempo, asociada a la falta de convocatorias de empleo público, han comportado un evidente perjuicio, no a los trabajadores que han podido desarrollar una actividad productiva, sino a las personas que ven truncadas sus expectativas de acceso al empleo público por los procedimientos ordinarios. Que los trabajadores indefinidos no fijos puedan sufrir un perjuicio por su cese, es una eventualidad ya prevista por la jurisprudencia en la materia al prever los efectos de dicho cese, al igual que los trabajadores de la empresa privada."

CUARTO.- El artículo 56 del ET, establece las consecuencias de la declaración del despido como improcedente, de tal manera que la empresa:

· Si opta por la readmisión, deberá abonar los salarios devengados dese la fecha del despido, incluido éste, pues se considera no trabajado, hasta la notificación de la Sentencia, con arreglo al salario diario.

· Si opta por la extinción, deberá abonar una indemnización conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores.

Para el cálculo de la indemnización, ha de contabilizarse como periodo de prestación de servicios el que media desde el inicio de la prestación de trabajo hasta la fecha del cese con arreglo al salario regulador.

En cuanto al salario regulador, debe fijarse en los 48,81 euros promedio diarios que sostiene el Ayuntamiento demandado toda vez que el mayor incremento que vendría dado por el cómputo de las retribuciones de las horas extraordinarias debe quedar excluido dado que no tienen carácter habitual y ordinario sino esporádico.

En cuanto a la antigüedad de la trabajadora, debe fijarse en el 15/3/2019 dado que entre la finalización de la contratación de 16/9/2018 y el comiendo de la de 15/3/219 existe una interrupción de algo más de 6 meses que debe considerarse jurídicamente relevante para la ruptura de la unidad esencial del vínculo contractual.

De esta forma, conforme a la herramienta de cálculo de indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo del CGPJ, corresponde la cantidad de 4.832,19 euros.

QUINTO.- La materia objeto de esta litis es susceptible de recurso de suplicación conforme a lo preceptuado en el artículo 191.3.a) de la LRJS.

En virtud de lo expuesto,