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PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han acreditado a través de la prueba documental obrante en autos.
SEGUNDO.-Se solicita en el suplico de la demanda que se declare la nula aplicación del incentivo anual por asistencia al trabajo de forma proporcional al tiempo trabajado declarando el derecho de los trabajadores afectados al abono completo de dicho incentivo si cumplen el porcentaje de asistencia al trabajo señalado en el mismo, ya que entiende que se debe abonar de forma completa a aquellos trabajadores a tiempo parcial o con reducción de jornada por cuidado de hijos menores, o personas mayores, puesto que con este incentivo se retribuye que los trabajadores no falten al trabajo de forma imprevista , por lo que no debe pagarse proporcional al número de horas trabajadas, ya que provoca una situación de discriminación salarial, perjudica a los trabajadores a tiempo parcial y mujeres con reducción de jornada por cuidado de menores o mayores. Vulneración del arts. 14 y 39 de la CE.
La empresa demandada sostiene en esencia la teoría de los actos propios, el documento se firmó por las representaciones sindicales presentes y la ausente en este acto de juicio CGT, (refrendado y firmado) sólo afecta a los trabajadores vinculado a la campaña (temporal), no es un incentivo por absentismo, en un incentivo que se paga una sola vez al año, de "presencialidad a dicha campaña" por ello se establece la proporcionalidad, hay otro límite la parcialidad de jornada, principio de "pro rata temporis" establecido en Sentencia de la AN.
Por el Sindicato UGT, CSI CSIF se adhieren a la demanda.
No comparece el Sindicato CGT.
TERCERO.-Pues bien, planteado así los términos del debate la cuestión a resolver es si tal como expresa la demandante en su escrito de demanda procede la aplicación del incentivo de "asistencia al trabajo" por importe de 75 euros/añoa todos los trabajadores afectados "trabajadores de la empresa KONECTA SERVICIOS DE BPO SL en Valladolid, afectos al sistema de incentivos individual para la campaña de atención telefónica de VODAFONE ESPAÑA .",con nulidad de la aplicación proporcional al tiempo trabajado, al suponer una situación de discriminación salarial, que perjudica a trabajadores a tiempo parcial, entre ellos mujeres en reducción de jornada por cuidado de menores o mayores.
El art. 12.4 ET en su apartado d) dispone que: "Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres"
Por tanto, a fin de determinar si un concepto retributivo debe ser reconocido en función del tiempo trabajado lo que debe examinarse es si con el mismo se retribuye el trabajo realizado por unidad de tiempo, en cuyo caso podrá aplicarse la regla "pro rata temporis" o si lo que se retribuye es un concepto distinto del tiempo efectivamente trabajado, en cuyo caso, la aplicación de la pro rata resultaría discriminatoria y por ende proscrita (SAN, Social sección 1 de 10 de mayo de 2022)
En STS, Social sección 1 de 20 de marzo de 2024 , recoge "la aplicación a la totalidad de los trabajadores afectados del importe de un concepto extrasalarial, sin reducción alguna en función de la efectiva jornada realizada", y plasma los argumentos básicos recogidos en Sentencia de la AN de fecha 19 de febrero de 2021, que establece "La decisión de la empresa de reducir el abono en proporción al servicio efectivo prestado ataca frontalmente los términos del propio artículo 51 del Convenio Colectivo y artículo 12 del ET , relativo a las condiciones de igualdad que deben regir las condiciones laborales de los trabajadores que se hallan a tiempo parcial, en relación con los que se hayan a tiempo completo. No es de aplicación la regla "pro rata temporis" atendiendo a la propia naturaleza no divisible del concepto en liza"
La STS 827/2020, 1 de octubre de 2020 (rec 238/2018), resuelve la reclamación del reconocimiento del derecho de los trabajadores a tiempo parcial a percibir los pluses de quebranto de moneda - y otros conceptos- en su importe íntegro y no proporcional a la jornada realizada. "Este concepto solo se aplica a determinadas categorías profesionales, que, como refiere la sentencia recurrida, están en contado con moneda. Dicha retribución atiende a la funciones desempeñadas y pretende compensar los riesgos y, por ende, los perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero y, como ha dicho esta Sala, no se trata de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc). Si es un concepto no salarial y se identifica "como verdadera indemnización excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal de salario [ STS de 4 de noviembre de 1994, rec 3604/93 ], debemos entender que debe incluirse en su importe íntegro .....".La citada STS de 2024 expresa "No resulta suficiente para mantener la legalidad de la práctica de la empresa demandada cuando en el recurso se sostiene que, si bien el Convenio no especifica nada en orden al cobro del mismo con carácter proporcional, sí lo hace la normativa interna del Banco. Y decimos esto, porque precisamente lo que aquí se ventila es si esta práctica de pago proporcional ejecutada por la demandada puede ser contraria al ordenamiento jurídico, sin que su manifestación expresa en tal documento de la demandada pudiera suponer una convalidación cuando se muestra contraria a la legalidad. En apoyo de la solución acogida por la Sala de la Audiencia Nacional juega también que la propia empresa admita que el importe anual no debe verse minorado en circunstancias suspensivas (como incapacidad temporal o la supensión por maternidad) pese a que durante ellas es evidente que disminuye el tiempo de actividad productiva durante la que se maneje dinero [...] En el presente caso no procede la aplicación del principio de proporcionalidad, sino de la regla de no discriminación"
La ST de la AN sala de lo social nº 69/2022 de fecha 10 de mayo de 2022 , en relación a la aplicación de "prima de asistencia y gratificación de mando y función" a prorrata del tiempo de trabajo ,recoge "Del texto convencional se deduce con claridad que lo que se retribuye, esto es, se prima con este concepto retributivo es la efectiva asistencia al trabajo cuando corresponde, beneficiándose del mismo aquellos trabajadores que durante el mes en curso no se han ausentado del trabajo (ya sea por ausencia justificadas, como injustificadas y ello nos lleva a la conclusión de que la aplicación como hace la empresa de la regla pro rata temporis resulta contraria a lo dispuesto en la regla d) del art. 12.4 ET . En este mismo sentido se pronunció la STS de 10-11-2017 rec 188/2016 - con relación a un supuesto similar. La literalidad del precepto deja claro que lo único que puede justificar la disminución del plus son las faltas de asistencia al trabajo (tanto justificadas, como no justificadas), mas no el tipo de jornada completa o parcial que puede desarrollar el trabajador. El hecho de que las tablas salariales se refieran a la cuantía máxima del plus no justifica la penalización que se hace a los trabajadores a tiempo parcial, pues la cuantía máxima es la correspondiente a la cantidad a percibir por aquel trabajador que no tiene faltas de asistencia en el mes en curso"
Y en cuanto a la posible mayor afectación a las mujeres en reducción de jornada por cuidado de menores o mayores, el Tribunal Constitucional también ha señalado como "la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( SSTC 145/1991 y 147/1995 )".
Por su parte, el artículo 2 de la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 , relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo, y que viene a reproducir casi literalmente la Directiva 76/207, plenamente vigentes ambas en nuestro ordenamiento jurídico, señalan que "a efectos de la presente Directiva se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirecta", y también que "a efectos del principio de igualdad de trato contemplado en el apartado 1 (anterior), existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo".
Se viene coincidiendo por la doctrina, que es válido , de cara a constatar la existencia de discriminación, el uso de estadísticas y referentes sociales, que puedan poner de manifiesto el hecho de que determinadas actitudes, subjetivamente respetuosas con el ordenamiento y aparentemente razonables, tienden a producir el retraimiento de los colectivos discriminados a ocupar determinados puestos de trabajo o a ejercitar determinados derechos que puedan corresponderles, por el impacto negativo que dicho concurso o ejercicio tienen en su persona o en su patrimonio.
Debe ser puesto de manifiesto que la conformación sociológica de la sociedad española implica que el derecho sobre el que se discute, aun cuando puede ser ejercido por trabajadores de cualquiera de ambos sexos, es en la mayor parte de los casos ejercido por mujeres, de manera cuantitativamente casi única en el caso de cuidado de hijos, hecho este tan notorio, que ni siquiera haría necesario el uso de la previsión del articulo 95.3 LPL . Por otra parte es importante constatar que el concepto retributivo objeto de la discusión, no retribuye directamente trabajo efectivamente prestado, sino que sin negar su carácter salarial, viene a retribuir una especial actitud de diligencia en el cumplimiento de la obligación de puntualidad por parte de la persona trabajadora, con la finalidad de combatir el absentismo".
CUARTO.-En conclusión y atendiendo a que el plus de asistencia debatido no se devenga en función de la duración de la jornada desarrollada por el trabajador, sino de su asistencia a trabajar, es por ello que de aplicarse automáticamente el principio de proporcionalidad se estaría conculcando la igualdad que debe regir entre el trabajador a tiempo parcial y el trabajador a tiempo completo, por lo que la demanda debe ser estimada y debe declararse, la nula aplicación del incentivo anual por asistencia al trabajo de forma proporcional al tiempo trabajo, declarando el derecho de los trabajadores afectados al abono completo de dicho incentivo si cumplen el porcentaje de asistencia al trabajo señalado en el mismo, con condena a la empresa a estar y pasar por esta declaración y al abono de las cantidades correspondientes a las diferencias generadas.
QUINTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de Suplicación conforme a lo previsto en el artículo 191 de la Ley de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
