Sentencia Social 375/2022 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4, Rec. 584/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada (condiciones laborales y comunicaciones habidas entre las partes), en relación con las testificales practicadas, así como con las propias alegaciones de las partes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-), tal y como se precisará a continuación.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto litigioso.

La actora ejercita una acción de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, relativa a la modificación de la jornada reducida que ya viene realizando por guarda legal de su hijo e hija menores de 12 años, en cuya virtud solicita ampliar la jornada de 26 a 30 horas, con una concreción horaria, de lunes a viernes, de una semana de 10:00 a 16:00 horas (semana en que su esposo tenga turno de mañana), y dos semanas de 09:00 a 15:00 horas (las semanas en que su esposo tenga turno de tarde y de noche). En la fase de conclusiones invoca el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y que en el escrito de 22 de agosto la empresa no hizo referencia a las causas organizativas o productivas que aduce en el acto del juicio.

La empresa se opone a la concreción horaria de la reducción de jornada que propone la trabajadora, alegando que la propuesta de la actora atiende a las necesidades de conciliación de la actora, en atención a los turnos de su marido, que la situación de la actora no se ha modificado suficientemente desde abril de 2022, en que redujo la jornada a 26 horas en los términos acordados, así como que concurren razones organizativas y productivas que le impiden acceder al horario de mañana solicitado.

TERCERO.- Dimensión constitucional de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

La dimensión constitucional de los derechos de conciliación ha sido proclamada en las SS.TC. 3/2007 (de 15 de enero, rec. 6715/2003, BOE de 15 de febrero), y 26/2011 (de 14 de marzo, rec. 9145/2009, BOE de 11 de abril), y sintetizada en el último párrafo del FJ 5º de la segunda de dichas Sentencias:

" En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

Desde esta dimensión constitucional del derecho de conciliación concernido, por su indisociable vinculación a la prohibición de no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) y al mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), no pueden admitirse interpretaciones susceptibles de generar situaciones de discriminación indirecta. Así, el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH ), trasponiendo literalmente el art. 2.1.b) de la Directiva 2006/54 de Igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, define como discriminación indirecta "la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados". Con vigencia a partir el 14.07.2022, define la discriminación indirecta el artículo 6.1.b de la Ley 15/2022, de 12 de julio , integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Esta definición es plenamente congruente con el concepto de discriminación indirecta recogido en la doctrina constitucional, extraído de la doctrina comunitaria, de la que es uno de sus exponentes la S.TC. 61/13 -que anuló parcialmente, por inconstitucional, la D.A. 7ª de la LGSS/1994 -, y que se expone en los siguientes términos: "Conforme a la doctrina de este Tribunal, elaborada con apoyo en la jurisprudencia comunitaria -precisamente desarrollada, de manera especial, en relación con los contratos a tiempo parcial-, la referida discriminación indirecta se define como «aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo» (por todas, STC 240/1999, de 20 de diciembre , FJ 6; o STC 3/2007, de 15 de enero , FJ 3".

Pues bien, volviendo a las SS.TC. 3/2007 y 26/2011, resulta especialmente relevante el mandato conforme al cual esa dimensión constitucional de los derechos de conciliación "ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto", mandatos de "prevalencia" y de "orientación interpretativa" que justifican plenamente el que en sede judicial deba alcanzarse una solución interpretativa que no lesione aquella dimensión constitucional.

Ha de recordarse, asimismo, que la proclamación de tal dimensión constitucional se efectúa como reacción a la interpretación restrictiva del art. 37.5 ET (en la versión anterior a la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012), en un caso de reducción de jornada, en la S.TC. 3/2007, y en un supuesto de adaptación de jornada sin reducción con desestimación de la solicitud por razones de legalidad ordinaria en la S.TC. 26/2011. Así, como se argumenta en esta última:

" El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6).

Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE ), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE )".

Así, la dimensión constitucional de los derechos de conciliación, con un nivel de protección reforzado, se ciñe a la de la vida "familiar" y la laboral, en cuanto se conecta con el mandato de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE), y a la ausencia de toda discriminación (artículo 14), esencialmente por razón de sexo en cuanto que es la mujer la que viene asumiendo en la realidad social de forma abrumadoramente mayoritaria las funciones de cuidado en el seno de la familia, siendo así, en cualquier caso, que lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

De ello deriva que las razones personales o particulares que puedan aducirse para solicitar una reducción de jornada, ajenas a las que se acaban de explicitar, quedan al margen del nivel de protección reforzado derivado de la dimensión constitucional de la conciliación a que se ha hecho referencia.

CUARTO.- Regulación actual de la reducción de jornada y concreción horaria.

Existen cuatro supuestos de reducciones de jornada por motivos familiares contemplados en el ET, con la reducción proporcional del salario:

Por razones de guarda legal ( artículo 37.6 del ET), que puede darse:

o Para cuidado de menores de 12 años o de una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida.

o Para cuidado de familiares (hasta el 2.º grado de consanguinidad o afinidad) que, por razones de edad, accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

Por cuidado de hijos o menores acogidos afectados por cáncer o enfermedad grave que implique ingreso hospitalario de larga duración ( art. 37.6 del ET).

Por nacimiento de hijos prematuros que deban permanecer hospitalizados a continuación del parto ( art. 37.5 del ET).

Derecho a la adaptación y distribución de la jornada laboral para la conciliación de la vida familiar y laboral ( art. 34.8 del ET).

En el caso presente y en la medida en que lo que se postula por la trabajadora, cuya relación laboral contempla una jornada a tiempo completo, es la modificación de la jornada reducida que ya venía realizando por razones de guarda legal de hijos menores de 12 años, para pasar de 26 a 30 horas semanales, es decir, continuando con la jornada reducida, nos hallamos, en realidad, en el ámbito más específico del artículo 37.6 del ET, más que en el del artículo 34.8, en el que la reducción habría de incardinarse en el más amplio y genérico ámbito de la "adaptación y distribución de la jornada de trabajo".

No obstante, las partes se remiten al 34.8 ET, introducido por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, vigente desde el día 8 siguiente, que establece que " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. / En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. / En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión".

Pues bien, aun cuando se atienda a esta última perspectiva, ha de indicarse que, al margen de que ni en la demanda ni al ratificar la demanda al iniciarse el juicio, la actora hizo referencia alguna al hecho de que la empresa no hubiera ofrecido las razones organizativas o productivas que le llevaban a rechazar su solicitud de concreción horaria, lo que abocaría a rechazar de plano tal argumento, en cuanto introducido en la fase de conclusiones, es decir, con notoria extemporaneidad y causación de evidente indefensión, es lo cierto que tras la secuencia de sucesivas reducciones y concreciones horarias llevadas a cabo en la relación laboral, en las que se ha atendido sobre todo a los turnos del otro progenitor para concretar el horario de la actora, cuando también se le preguntó en su día al otro jefe de sección del departamento si estaba dispuesto a cambiar del turno de mañana al de tarde, resulta asimismo notorio, en una mínima lógica racional cartesiana, que en el proceso negociador llevado a cabo a partir de la solicitud que aquí nos ocupa, de 04.08.2022, se barajó y tuvo en cuenta la situación organizativa de la empresa, con un solo jefe de sección en el departamento de logística por las mañanas, y otro, la actora, por las tardes (contratada expresamente con esa jornada de referencia), siendo también conocidas por las partes las funciones realizadas y días de mayor requerimiento productivo. Si a ello se une el hecho de que fue la trabajadora la que tras recibir la propuesta de la empresa, el 22 de agosto, la que al día siguiente comunicó expresamente su no aceptación y que procedería a solicitar el amparo judicial, es claro que fue la actora la que puso fin al proceso negociador, aunque no hubiera concluido el plazo de los 30 días.

En este orden de ideas, no puede desconocerse el derecho más reforzado contemplado en el artículo 37.6 ET, cuya interpretación en clave axiológica constitucional lleva a concluir que, asistiendo a la persona trabajadora el derecho a concretar su horario laboral, esta regla general no está exenta de excepciones, que podrán venir dadas por la concurrencia de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, sujeto a acreditación por parte de la empleadora que deniegue esa concreción horaria, siendo así que, en buena lógica, la apreciación de tal quebranto será tanto más improbable cuanto mayores sean el tamaño de la empresa y la dimensión de su plantilla.

Pues bien, en el caso que nos ocupa nos hallamos con que l única diferencia constatada de la situación de la actora, respecto de la que tenía en abril pasado, cuando inició la reducción a las 26 horas articulada en domingos con teletrabajo y de lunes a jueves con distintas variaciones en horario de tarde, es la de que su hija, nacida en NUM004 de 2021, ha empezado a acudir a una Escuela Infantil de 9:00 a 17:00 horas, así como el niño (nacido en NUM002 de 2019), sin que en este caso conste horario, circunstancias que, por sí mismas, no suponen novación relevante alguna en relación a la existente con anterioridad, pues si ahora los niños han de ir y volver de tales centros, antes también precisaban de atención aun estando en el domicilio. Por otro lado, se ha constatado que las necesidades productivas de la empresa son mayores por las tardes, así como que solo cuenta con otro jefe de sección de logística, además de la actora, en turno de mañana, lo que supone, en buena lógica, que de pasar la actora a prestar servicios exclusivamente por las mañanas, no tendría posibilidades reorganizativas que razonablemente le permitieran continuar con sus necesidades productivas, más que con la realización de una nueva contratación, carga que a la luz de las necesidades conciliatorias indicadas de la actora, con la precisa concurrencia de la corresponsabilidad de ambos progenitores en las tareas de guarda legal de los hijos menores (en la línea de las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre, y 96/34/CE, de 3 de junio, modificada por la Directiva 97/75/CE), no resulta razonable en el caso de autos.

Con ello, aun correspondiendo a la demandante, como es obvio, decidir acerca del modo como desee cuidar de sus hijos, habiéndose constatado en el caso presente la clara incidencia en las posibilidades organizativas de la empresa de la concreción que solicita, sin que por otro lado se haya probado la concurrencia de circunstancias personales o familiares en la trabajadora que justifiquen la necesidad de tal concreta concreción, no obstante su negativa incidencia en la empresa, no cabe acceder a lo solicitado, con la consiguiente desestimación de la demanda, sin perjuicio de otras posibles concreciones (la reducción, como es obvio, no se discute), que resulten razonables, desde la perspectiva de la dimensión constitucional de la conciliación, en atención a las circunstancias concurrentes, a las que se ha hecho referencia.

QUINTO.- Información en materia de recursos .

De conformidad con lo establecido en el artículo 139 y 191.2.f) de la LRJS, contra esta resolución no cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,