Sentencia Social 40/2024 Juzgado de lo Social de Valladolid nº 4, Rec. 640/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Relato fáctico probado.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con la testifical-pericial propuesta de la Psicóloga de la Oficina de Asistencia a Víctimas de Delitos de Violencia de Género de Valladolid, la testifical de la responsable de Recursos Humanos de la empresa, y las propias alegaciones de las partes, apreciadas críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-).

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de debate .

La actora solicita una adaptación de jornada relativa a la forma de su prestación, para hacerlo en la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia con carácter permanente, y ello sobre la base de su condición de víctima de violencia de género, que le ha originado una patología de tipo psíquico que se ha agudizado en el mes de junio de 2023, indicándosele por los facultativos que la tratan el teletrabajo mejorar su situación clínica, a lo que añade que es madre de un hijo nacido en 2016 cuya guarda y custodia ostenta.

La empresa se opone a la demanda insistiendo en las razones ya esgrimidas en su contestación denegatoria de 26.07.2023, por no ser una modalidad recogida en la empresa como forma de trabajo y por existir contraindicaciones técnicas que lo hacen inviable, no cumpliéndose los requisitos para acceder a lo solicitado, tanto desde la perspectiva de su condición de víctima de violencia de género, como en la más genérica del artículo 34.8 ET.

TERCERO.- Dimensión constitucional de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral .

La dimensión constitucional de los derechos de conciliación ha sido proclamada en las SS.TC. 3/07 (de 15 de enero, rec. 6715/2003, BOE de 15 de febrero), y 26/11 (de 14 de marzo, rec. 9145/2009, BOE de 11 de abril), y sintetizada en el último párrafo del FJ 5º de la segunda de dichas Sentencias:

" En definitiva, la dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares".

Desde esta dimensión constitucional del derecho de conciliación concernido, por su indisociable vinculación a la prohibición de no discriminación por razón de sexo o por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) y al mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), no pueden admitirse interpretaciones susceptibles de generar situaciones de discriminación indirecta. Así, el art. 6.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH), trasponiendo literalmente el art. 2.1.b) de la Directiva 2006/54 de Igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres, define como discriminación indirecta " la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados".

Esta definición es plenamente congruente con el concepto de discriminación indirecta recogido en la doctrina constitucional, extraído de la doctrina comunitaria, de la que es uno de sus últimos exponentes la STC 61/13 -que anuló parcialmente, por inconstitucional, la D.A. 7ª de la LGSS/1994-, y que se expone en los siguientes términos: " Conforme a la doctrina de este Tribunal, elaborada con apoyo en la jurisprudencia comunitaria -precisamente desarrollada, de manera especial, en relación con los contratos a tiempo parcial-, la referida discriminación indirecta se define como «aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo» (por todas, STC 240/1999, de 20 de diciembre , FJ 6; o STC 3/2007, de 15 de enero , FJ 3)".

Pues bien, volviendo a las SS.TC. 3/2007 y 26/2011, resulta especialmente relevante el mandato conforme al cual esa dimensión constitucional de los derechos de conciliación " ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto", mandatos de "prevalencia" y de "orientación interpretativa" que justifican plenamente el que en sede judicial deba alcanzarse una solución interpretativa que no lesione aquella dimensión constitucional.

Ha de recordarse, asimismo, que la proclamación de tal dimensión constitucional se efectúa como reacción a la interpretación restrictiva del art. 37.5 ET (en la versión anterior a la reforma operada por el Real Decreto Ley 3/2012), en un caso de reducción de jornada, en la S.TC. 3/2007, y en un supuesto de adaptación de jornada sin reducción con desestimación de la solicitud por razones de legalidad ordinaria en la S.TC. 26/2011. Así, como se argumenta en esta última:

" El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE , en relación con el art. 39.3 CE , del asunto planteado, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( SSTC 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 5 ; 92/2005, de 18 de abril, FJ 5 ; y 3/2007, de 15 de enero , FJ 6).

Conforme ya indicamos, la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones.

En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, nos lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares ( art. 14 CE ), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad ( art. 39.3 CE )".

CUARTO.- Teletrabajo.

La solicitud de la actora trae causa, atendidos los términos de la solicitud que efectuó a la empresa y de la propia demanda, de su condición de víctima de violencia de género y la repercusión que en el plano psicopatológico ello le está causando, con independencia de que incidentalmente se añada que es madre de un hijo nacido en 2016 del que tiene la guarda y custodia, sin concretar las circunstancias o incidencia de la atención y cuidado que precisa su hijo en relación con su forma de prestar sus servicios laborales.

Ha de partirse, pues, del artículo 37.8 del ET:

" Las personas trabajadoras que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo tendrán derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona.

Estos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes legales de las personas trabajadoras, o conforme al acuerdo entre la empresa y las personas trabajadoras afectadas. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a estas, siendo de aplicación las reglas establecidas en el apartado anterior, incluidas las relativas a la resolución de discrepancias".

Resulta notorio que si como consecuencia de la violencia de género (en los términos del artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004), la víctima sufre una patología o se exacerba la previa que ya presentaba, las modalizaciones que el ordenamiento contempla para la prestación de servicios laborales se integra en el ámbito de su protección o su derecho a la asistencia social integral.

Así pues, las personas víctimas de violencia de género tienen las siguientes posibilidades:

- reducir la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario;

- reordenar el tiempo de trabajo, bien adaptando su horario, bien aplicando el horario flexible o mediante cualquier otra fórmula que se utilice en la empresa para ello, incluido el trabajo a distancia.

En este orden de ideas, en el presente supuesto nos hallamos con que:

(1) La trabajadora demandante es víctima de violencia de género (orden de protección a su favor por Auto del Juzgado de lo Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Valladolid de 14.10.2022 y Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Valladolid de 26.10.2022), tal y como se desprende del artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en su redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre.

(2) En diciembre de 2022 cumplía los criterios diagnósticos de DIRECCION000, episodio único, leve, y DIRECCION001, así como Trastornos psicofisiológicos (migrañas), sintomatología compatible con la vivencia de una situación traumática, como la violencia de género, y en junio de 2023 empeoró su cuadro de ansiedad y depresivo, especialmente los DIRECCION001 al exponerse a situaciones donde debe permanecer durante períodos prolongados de tiempo en lugares pequeños, cerrados o muy concurridos, recomendándosele por el Servicio de Psiquiatría del SACYL que la está tratando el teletrabajo para favorecer la continuidad de su actividad laboral y la mejoría de su situación clínica.

(3) Desde marzo de 2020 y como consecuencia de la pandemia se procedió en la empresa demandada a realizar trabajo a distancia, en Valladolid al menos unas 140 personas, reincorporándose al trabajo presencial mayoritariamente en los meses de verano siguientes y en otros casos hasta los primeros meses de 2021.

(4) Las condiciones en que se desarrolla el trabajo requieren un determinado ancho de banda para la conexión a Internet, así como la actualización de equipos, manejando datos relativos a la gestión de cobros sometidos a confidencialidad.

Con ello nos encontramos con la concurrencia de una circunstancias especialmente cualificada, cual es la de que la trabajadora tiene la condición de víctima de violencia de género, que le ha provocado una psicopatología agudizada en junio de 2023, con indicación terapéutica de trabajar a distancia como medio para mejorar su situación clínica (que no cabe obviar la ha llevado a la incapacidad temporal), y por otro lado con la existencia por parte de la empresa de dificultades operativas para el desempeño del quehacer laboral en la modalidad de teletrabajo, mas tales dificultades no pueden, en ningún caso, reputarse como impeditivas o incompatibles con el desarrollo del teletrabajo, por la sencilla razón de que ya se efectuó al menos con cierta generalización durante la pandemia, y ello con la concurrencia de las mismos óbices que ahora se podrían presentar, que por el avance tecnológico lo lógica es que sean menores. En realidad, la situación de la trabajadora, como víctima de violencia de género que por tal situación sufre una psicopatología que hace recomendable el trabajo a distancia, por tener contraindicada la estancia en períodos prolongados en lugares pequeños, cerrados o muy concurridos, se sitúa en parámetros homologables a los asimismo excepcionales existentes en la pandemia, vinieron a obligar, cuando era posible, a adoptar estas formas de prestación de servicios.

En este orden de ideas, la dialéctica del conflicto que se plantea, víctima de violencia de género que por tal circunstancia sufre una psicopatología que hace recomendable el teletrabajo (situación especialmente protegida normativamente), frente a las dificultades técnicas (que no imposibilidad) de la realización del quehacer laboral de gestor telefónico en régimen de trabajo a distancia, incluso desde la perspectiva más restrictiva del artículo 34.8 ET en el ámbito de la pura conciliación de la vida familiar y laboral, la razonabilidad y proporcionalidad en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa, llevaría asimismo a acoger la solicitud de la trabajadora demandante en el presente caso.

En consecuencia, procede acceder a la solicitud de la actora en orden a la adaptación de su jornada en la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia, con la precisión de que en modo alguno puede tener carácter permanente, pues con independencia del carácter dinámico inherente a toda relación laboral como manifestación de la realidad social, en el presente caso el teletrabajo trae causa de la concurrencia de las concretas circunstancias analizadas que lo justifican, y por tanto su justificación ha de correr pareja al mantenimiento de tales condiciones, sin perjuicio de las posibilidades de acuerdo entre las partes.

QUINTO.- Indemnización de daños y perjuicios.

De acuerdo con el artículo 138 bis.2 " Cuando la causa de la reclamación en materia de trabajo a distancia esté relacionada con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, se regirá por el procedimiento establecido en el artículo 139", siendo así que el apartado 2 del artículo 139 establece que " El procedimiento anterior será aplicable igualmente al ejercicio de los derechos de la trabajadora víctima de violencia de género establecidos en la Ley, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario y a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Podrá acumularse a la referida demanda la acción de daños y perjuicios directamente causados a la trabajadora por la negativa o demora del derecho".

El actor acumula una acción de reclamación de la cantidad de 6000 € por daños y perjuicios provocados por el daño moral que provoca la denegación de la modalidad de trabajo a distancia solicitad y la demora en su reconocimiento, "lo que impide el cuidado de sus familiares dificultando la conciliación de la vida familiar y laboral desconociendo, además, las cuestiones de salud que afectan a la actora y sus derechos como mujer víctima de violencia de género".

Pues bien, nada ha de valorarse desde la perspectiva de la conciliación por el cuidado de sus familiares, pues nada se ha concretado sobre ello, más allá de la mera alegación de ser madre de un hijo nacido en 2016 y tener atribuida su guarda y custodia, mas es lo cierto que sí se han constatado "las cuestiones de salud que afectan a la actora y sus derechos como mujer víctima de violencia de género".

Pues bien, en la medida en que la empresa no ha podido desconocer tal condición de víctima y su incidencia psicopatológica, con la indicación facultativa del trabajo a distancia (informe que se adjuntó a la solicitud inicial), aun cuando pudiera esgrimir razones que pudieran ser plausibles para no acceder a la petición, tampoco ha dado complimiento, al menos en parte, a la pedida propuesta por la trabajadora, en orden a evitar o exonerarse de los daños y perjuicios causados al trabajador ( artículo 139.1.a, segundo párrafo, LRJS), lo que hace razonable cuantificar el daño moral de la trabajadora, teniendo en cuanta que ha estado en situación de incapacidad temporal, en la mitad del importe solicitado, 3000 €, en conexión con la LISOS (artículos 7.5 y 40.1.b), que es un referente objetivo y razonable convalidado por el propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia n.º 247/2006 de 24 de julio, en línea con la S.TSJ. de Castilla y León (Valladolid) de 26.10.2020, rec. 478/2020.

SEXTO .- Información sobre los recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1.b) y 191.2.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, habiéndose acumulado una acción de resarcimiento de daños y perjuicios de cuantía superior a los 3000 €, contra esta resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,