- D. Bernardo, con T.I.P. nº NUM001 según los cuadrantes que ustedes nos han proporcionado, este trabajador no lleva los siete meses de antigüedad mínima en el servicio. En el mes de junio no estuvo en el servicio incorporándose al mismo en el mes de Julio. Este trabajador presta sus servicios en las Instalaciones de la AEAT de Valladolid.
- D. Claudio, con T.I.P. nº NUM002 según los cuadrantes que ustedes nos han proporcionado, este trabajador presta sus servicios en un turno que ha desaparecido en el pliego. Este trabajador presta sus servicios en las instalaciones de la AEAT de Valladolid.
- D. Eliseo, con TIP nº NUM003 según los cuadrantes que ustedes nos han proporcionado, este trabajador presta sus servicios en un turno que ha desaparecido en el pliego. Este trabajador presta sus servicios en las instalaciones de la AEAT de Valladolid.
PRIMERO.- Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO.- Se interesa por la parte actora que se declare que la misma ha sido objeto de un despido improcedente. Alega en la demanda rectora que el 10/08/21 recibió comunicación de su empresa, CMM GUARD S.L., en la que se le manifestaba que el 1/09/21 pasaría a ser subrogado por la nueva adjudicataria del servicio, ARIETE SEGURIDAD S.A., y, en cambio, el 30/08/21, la empresa entrante comunicó a la saliente que no procedería a subrogar al actor al haber desaparecido del pliego el turno en el que el mismo prestaba servicios. Sostiene que la no asunción por la empresa entrante de los servicios del demandante debe entenderse como un despido de acuerdo con lo establecido en los art. 14 y siguientes del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad y a los artículos 44, 55 y 56 del ET, que debe considerarse improcedente.
Se opone la empresa CMM GUARD S.L. a dicha pretensión y solicita su absolución. Señala que dicha empresa comunicó a la nueva adjudicataria del servicio, ARIETE SEGURIDAD S.A., todos los datos de los trabajadores adscritos al servicio, y que debió subrogar al trabajador demandante, adscrito al servicio de vigilancia de la Agencia Tributaria como muestran los cuadrantes. Alega que la nueva adjudicataria subrogó a 15 de los 18 trabajadores del lote 1, y que, por la vía de la sucesión de plantilla, según la nueva doctrina instaurada tras la sentencia del Tribunal Supremo de 27/09/18, y encontrándonos ante una actividad desmaterializada, debió dar de alta al trabajador demandante, por lo que es la que ha de responder de las consecuencias del despido.
Por su parte, ARIETE SEGURIDAD S.A. también interesa su absolución, invoca la excepción de falta de legitimación pasiva puesto que señala que nunca existió relación laboral entre ambas partes, y mantiene que no procede la aplicación del art. 44 ET cuando existe una regulación específica en el convenio colectivo. Añade que, en el presente supuesto, se ha producido una reducción del servicio sustancial en el nuevo Pliego de Prescripciones Técnicas, dado que el mismo, de conformidad con este, requiere un total de 10.375 horas anuales, mientras que de acuerdo con los cuadrantes que se aportan por la anterior adjudicataria, los trabajadores prestaban un total de 14.256 horas anuales, lo que implica que sean menos los trabajadores necesarios para desempeñar el servicio, no estando la empresa entrante obligada a subrogar a aquellos trabajadores que no van a tener ocupación efectiva, siendo así que, en el caso del actor, prestaba servicios en turno de noche y de fines de semana, los cuales desaparecen en el nuevo Pliego, razón por la que ha sido uno de los trabajadores que no ha sido subrogado.
TERCERO.- La cuestión que se somete a resolución es la de si, con fecha 31/08/21, el Sr. Juan Ignacio ha sido objeto de un despido tácito, y por ende, improcedente, por parte de CMM GUARD S.L. o si, con fecha 1/09/21, debió ser subrogado por la codemandada ARIETE SEGURIDAD S.A., en cuyo caso, y al no haber procedido a la subrogación, es la referida mercantil la que habría de responder de las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido.
Dado que la relación laboral del actor venía rigiéndose por el Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad, debemos acudir, en primer lugar, a la regulación convencional, y así, el art. 14: "Subrogación de servicios", establece lo siguiente:
"La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.
Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.
En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.
Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que la empresa cesante cierre o desaparezca, o en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio".
Añade el artículo 15, que concreta los supuestos de Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural que:
" Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.
Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.
Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio".
El apartado 2º del art. 17 de la norma convencional estipula, por último, que:
"2) Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio:
1.Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.
2.No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa".
Por su parte, el art. 44 ET regula los supuestos de sucesión legal de empresas, en los siguientes términos:
"1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.
3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".
La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ya venía interpretando el anterior precepto en el sentido de considerar que, en aquellas actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, o desmaterializadas, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) se activa la aplicación del artículo 44 ET, encontrándonos ante la denominada "sucesión de plantillas". Sin embargo, es la sentencia del Alto Tribunal de 27/09/18 (Rcud 2747/16) la que matiza la doctrina, adaptando la misma a la del TJUE, analizando los supuestos en los que es de aplicación el art. 44 ET, añadiendo que, en el caso de existir subrogación convencional, el Convenio no puede limitar tales efectos:
"Herramienta necesaria para resolver la Litis planteada es la doctrina acuñada por esta Sala IV en los supuestos de sucesión, resumida en STS (Pleno) 27.09.2018, rcud. 2747/2016 , y que relatamos, entre otras, en STS 8.09.2021, rcud 1866/2020 :
"A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET ) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE , no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".
C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una " sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.
D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.
En la sentencia citada, que adaptó la doctrina del Tribunal Supremo a la STJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17 , se llegó a las siguientes conclusiones:
Primera. - Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda. - En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .
Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.
En lo que afecta a las cargas probatorias, la sentencia reiterada concluye:
En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda".
Tratándose de la denominada sucesión de plantillas, en doctrina ya cristalizada de la Sala se han integrado las expresiones "número relevante o significativo" de trabajadores asumidos, "asunción de personas cuantitativa y cualitativa" o "parte esencial, en términos de número y competencias". Hemos señalado que "La garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el art. 44.1 del ET como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 ", y que "un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". ( STS 27.04.2015 rcud 348/2014 ).
En STS 12.11.2019, rcud 357/2017 , al igual que sucedió en el supuesto de la STJUE 11 julio 2018 (Somoza Hermo), se aludía igualmente a la asunción de una parte esencial (en términos de número y competencias) del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de la contrata. Por su parte, esa resolución del TJUE, tras recordar el objetivo de la Directiva, "consistente, como se desprende de su considerando 3, en proteger a los trabajadores por cuenta ajena en caso de transmisión de su empresa ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 29 y jurisprudencia citada).", incide en que, conforme al art. 1, apartado 1, letra b), de la Directiva 2001/23 , para que la misma sea aplicable, "la transmisión debe tener por objeto una "entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Remite seguidamente para su concreción a la toma en consideración de todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación en cuestión, "en el marco de una evaluación de conjunto de las circunstancias del caso y, por lo tanto, no pueden apreciarse aisladamente ( sentencia de 19 de octubre de 2017, Securitas, C-200/16 , EU:C:2017:780 , apartado 26 y jurisprudencia citada)".
Reitera la referida STJUE, en lo que interesa al funcionamiento de unidades económicas -en determinados sectores como el presente-, "sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada)", la declaración de la posibilidad de que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común constituya una entidad económica, y que "ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/09 , EU:C:2011:24 , apartado 35 y jurisprudencia citada)".
3. Del recorrido doctrinal ha de inferirse, por tanto, la trascendencia del análisis del número y competencias de la plantilla objeto de incorporación por la mercantil entrante, siendo el punto de partida o presupuesto esencial el de la continuidad en la actividad transmitida, como aquí acaece (servicios auxiliares en la misma Comunidad de propietarios).
En el sector concernido, en el que la mano de obra representa el elemento fundamental, habrán de valorarse en consecuencia los parámetros atinentes al número y condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda, en aras de perfilar el mantenimiento de la unidad económica objeto de transmisión.
Respecto del de índole cuantitativa, nos encontramos con pronunciamientos de esta Sala IV que integran unas u otras de aquellas locuciones sin anudar ninguna cuantía o porcentajes concretos, o bien se afirma la relevancia del factor cuando se supera con creces la cifra del 50%, mientras que también hemos llegado a considerar esencial un porcentaje inferior -acogimiento de tres trabajadores, de los 7 u 8 que prestaban el servicio-, argumentando al respecto ( STS 9.04.2013, rcud 1435/2012 ) que el número de personas "no representa meramente un 50% o menos sino que en realidad es parte esencial para el desempeño de la contrata si nos atenemos a las condiciones en que la misma se lleva a cabo: un auxiliar de Servicios 24 horas, todos los días del año; un auxiliar de servicios de las 10 a las 22 horas de lunes a sábados laborables; un auxiliar de Servicios de las 10 a las 22 horas los domingos y festivos de apertura".
Se asocia, de esa forma, la cuantía con la entidad o competencia en el desempeño de los servicios, componentes que aparecen así íntimamente relacionados, lo que evidencia la insuficiencia de examinar de manera aislada el quantum personal objeto de asunción, salvo cuando el alcance de la plantilla incorporada sea tan sustancial o relevante en sí mismo que permita soslayar el análisis de sus competencias" ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15/12/21 (RCUD 4236/19).
Este criterio ha sido seguido por los distintos Tribunales Superiores de Justicia, y así, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid), de 27 de diciembre 2019, alude a un supuesto de subrogación en relación con la contrata de vigilancia/seguridad del Hospital Clínico Universitario de Valladolid, en el que mantiene que debió operar la subrogación legal ex art.44 del único trabajador de la plantilla que no fue subrogado por no cumplir con el período de antigüedad exigido por el Convenio, al no poder este limitar los efectos de la sucesión legal del art. 44. O así también lo establece la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, de 9 mayo 2019 (Rec. 204/19), en un supuesto que se asemeja más al que nos ocupa, en el que la empresa entrante trataba de justificar la no subrogación invocando una reducción de la actividad del nuevo Pliego de Prescripciones, en cuyo caso, señala la Sala, la empresa entrante ha de asumir a la totalidad de la plantilla adscrita a la contrata, por imperativo del art. 44 ET, y luego, en su caso, adoptar las medidas legalmente admitidas para ajustar tal plantilla a sus necesidades reales de mano de obra:
" En toda esta problemática de si es la empresa entrante, o la empresa saliente, la que debe adoptar las medidas que correspondan (reducciones de jornada, suspensiones de contratos, despidos objetivos, etc...) ante una reducción de los servicios objeto de contratación que se produce coincidiendo con un cambio de la empresa contratista, no se puede desconocer la incidencia del cambio jurisprudencial operado en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016 y las posteriores de 24 y 25 de octubre de 2018 , recursos 2842 y 4007/2016 . En estas sentencias el Alto Tribunal cambia su criterio tradicional, que rechazaba que una subrogación de plantilla operada por exclusivo mandato de un convenio colectivo constituyera por sí solo una sucesión de empresas a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , incluso en sectores como el de limpieza de oficinas y seguridad privada, fuertemente desmaterializados. Pero, a consecuencia de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018, asunto C-60/17, la Sala IV rectifica su jurisprudencia, pasando a señalar que "el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica"; "El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso" y "son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa", por lo que "en sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación", y aunque "esa subrogación no es automática e incondicionada", sino que "hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes", entiende el Alto Tribunal que "la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" y "En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida". Añadiendo que lo anterior "no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda". Si bien apuntando que "dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida".
DECIMOCUARTO.- Es decir, siguen siendo de perfecta aplicación algunas de las afirmaciones de la anterior jurisprudencia, singularmente que la exclusión del régimen subrogatorio común del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional, y que el citado convenio colectivo puede mejorar la regulación del Estatuto de los Trabajadores y de la Directiva 2001/23/CE , pero no preterirla o empeorarla, porque las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario". Pero actualmente el mero hecho de que la asunción de la plantilla derive del cumplimiento de una obligación impuesta en el convenio colectivo no es causa suficiente para excluir la sucesión de empresas en la figura de "sucesión de plantillas", si concurren los elementos típicos de este tipo de sucesiones empresariales, es decir, que se trate de sectores que descansen primordialmente en mano de obra, y como consecuencia de la subrogación prevista en el convenio la empresa entrante se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente al mismo servicio, permitiendo hablar de una entidad económica que mantiene su identidad pese al cambio de empleador. Correspondiendo, en estas situaciones, a quien pretenda eludir la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores la carga de probar que no se ha producido una asunción suficientemente relevante de mano de obra.
DECIMOQUINTO.- A la vista de lo anterior, si el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores configura la subrogación del personal como obligatoria para la empresa entrante cuando se ha producido algo calificable de sucesión de empresas (El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior), entonces la limitación a la subrogación de personal de la empresa saliente que se deduce de lo previsto en el artículo 17.2 del actual convenio colectivo sectorial de seguridad privada resulta inaplicable, por lo menos en los casos de mera reducción horaria de los servicios de vigilancia, pues esa previsión sería contraria a lo dispuesto en el 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , que impone a la empresa entrante la obligación de asumir todos los contratos de trabajo del personal adscrito a la unidad productiva o centro de trabajo que estuvieran vigentes a la fecha del cambio de titularidad del mismo. Dicho de otro modo, como consecuencia de la doctrina sentada a partir de las sentencias de 27 de septiembre y 24 y 25 de octubre de 2018 , la regla a seguir en orden a quien debe, en su caso, ajustar la plantilla a las necesidades reales de mano de obra, es la contenida en las sentencias de 3 de marzo de 2015 y 10 de enero de 2017 , es decir, la empresa entrante ha de asumir a la totalidad de la plantilla adscrita a la contrata, y luego en su caso adoptar las medidas legalmente admitidas para ajustar tal plantilla a sus necesidades reales de mano de obra. En este mismo sentido, las recientes sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de enero y 5 de marzo de 2019 , recursos 2833/2016 y 2892/2017 , consideran que la posibilidad prevista en el convenio colectivo de seguridad privada, de que la empresa entrante subrogue solo a parte de los trabajadores en caso de reducción de la contrata, no puede aplicarse si se ha producido una sucesión de plantillas, y fijan que la doctrina aplicable para estos casos es la contenida en la sentencia de 10 de enero de 2017 " .
Aplicada dicha doctrina al supuesto que nos ocupa, no ha resultado controvertido que ARIETE SEGURIDAD S.A. subrogó a 15 de los 18 trabajadores adscritos al servicio de vigilancia de los edificios de la AEAT (Lote 1), adjudicado a la misma. La reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 11 de enero de 2022 (RCUD 2635/18), además de reiterar su doctrina de la sentencia de 27/09/18, alude a la distribución de la carga de la prueba en este tipo de procedimientos:
"(...) la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial "siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 .)
En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.
A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida." (por todas, sentencias del TS de 8 de septiembre de 2021, recurso 2543/2020 y del Pleno de la Sala Social del TS de 22 de septiembre de 2021, recurso 106/2021 )."
Así pues, encontrándonos ante una actividad desmaterializada correspondía a la empresa entrante, en su caso, acreditar que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra. No habiendo sido así, y atendiendo al dato numérico (asunción de 15 de los 18 trabajadores), debe considerarse que la nueva adjudicataria debió asimismo subrogar al trabajador demandante, por la vía de la sucesión legal del art. 44 ET, a fecha 1/09/21, como al resto de trabajadores, y la no subrogación determina que nos encontremos ante un despido tácito y, por ello, improcedente, de cuyas consecuencias debe responder la referida empresa.
CUARTO.- El art. 56 ET, establece, en sus tres primeros apartados:
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
Por lo que respecta a los parámetros para el cálculo de la indemnización:
- Desconocemos de dónde obtiene la parte actora el salario de 1.992,64€ mes que fija en el hecho primero de la demanda, que no se corresponde con el de las nóminas que aporta, debiendo fijarse el postulado por la empresa CMM GUARD S.L. que computa la media de las doce últimas mensualidades y que asciende a 45,61 euros brutos diarios.
- En cuanto a la antigüedad, la fijada en las nóminas de CMM GUARD, en el documento de subrogación por esta, de 1/05/19 (acontecimiento pdf 47) y en la información remitida por CMM GUARD a ARIETE SEGURIDAD (acontecimiento pdf 62) es la de 3/01/2001.
Con arreglo a ambos parámetros, la indemnización asciende a 32.839,20 euros, y los salarios de tramitación para el caso de readmisión habrán de abonarse a razón de 45,61€ diarios.
QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 66.3 LRSJ, no habiendo comparecido la empresa ARIETE SEGURIDAD S.A. al acto de conciliación y no habiéndose justificado por la misma dicha incomparecencia, debe resultar condenada al pago de las costas procesales en los términos establecidos en dicho precepto.
SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
