Sentencia Social 32/2023 Juzgado de lo Social de Vigo nº 3, Rec. 301/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- De acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, los anteriores hechos declarados probados resultan de la libre valoración de la prueba practicada en el acto de juicio e individualizada en cada uno de ellos, para su mejor comprensión.

SEGUNDO.- Interesa la actora que se declare la nulidad del despido tácito de que fue objeto, fijando como causa del mismo su situación de incapacidad temporal, subsidiariamente la improcedencia, alegando igualmente error de cálculo en la indemnización no excusable, y finalmente, para el caso de considerarla excusable, interesa que se abone la diferencia. La parte demandada se opone, negando causa de nulidad y alegando la existencia de desistimiento expreso, así como corrección del cálculo a la vista de que el contrato se inició con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1620/2011.

Así expuestas muy sucintamente las posturas de las partes, lo cierto es que las circunstancias profesionales no han sido objeto de controversia, en especial la antigüedad interesada en la propia demanda y, antes de proceder al análisis de la pretensión, se hace necesario precisar que nos encontramos ante una relación laboral de carácter especial que, al tiempo del cese, contaba como causa de extinción la del desistimiento, pues se encontraba en vigor el art. 11.3 del Real Decreto 1620/2011 (modificado posteriormente por el Real Decreto-ley 16/2022, que regula la relación laboral especial del servicio de hogar familiar, en relación con la posibilidad de desistimiento. Así, indicaba que «El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa. En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. 4 Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico».

El desistimiento, como causa de extinción, no conllevaba la necesidad de expresar causa alguna, y lo cierto es que, en el presente caso, en su formulación, se cumplieron todos los requisitos formales, al ser expreso y no dejar duda de la voluntad del empleador.

No hay constancia, por tanto, del pretendido despido tácito, habida cuenta que el burofax se remitió con fecha 6 de abril, y que la baja en Tesorería no tuvo lugar hasta el 30 de abril, sin que las circunstancias descritas en el hecho segundo y tercero de la demanda, referidas a comunicaciones con el empleador y su negativa de reincorporación, fuesen objeto de prueba alguna.

TERCERO.- Descartada la existencia de despido tácito, a la hora de analizar de si el desistimiento tuvo por causa la situación de discapacidad de la trabajadora, nos encontramos con que tampoco existe prueba bastante al respecto. No se alega en demanda ni mucho menos se prueba que la actora estuviese en situación de IT prolongada o reiterada. Más al contrario, los partes de baja aportados, se refieren a una baja de corta duración que ya en su inicio indicaban que la duración estimada sería corta.

En suma, no aparece justificada causa de discriminación, conforme la Directiva Europea 2000/78, cuyo art. 1 es interpretado en el sentido de que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad «comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración», lo que desde luego no parece que suceda en este caso, que como digo sólo se ha acreditado una baja de corta duración, y así igualmente lo considera nuestro TS en Sentencia de 3 de mayo de 2016, al descartar la nulidad, en un supuesto semejante.

CUARTO.- En lo que atañe ya al cálculo de la indemnización, como reconoció la demandante ya en el acto de la vista, sus cálculos son erróneos, ya que no atendieron a las previsiones contenidas en el Real Decreto 1620/2011, sino que aplicaron el cálculo genérico para la improcedencia del despido. Con todo, manteniendo su alegación de error en el cálculo de la demandada.

Así las cosas, al haberse iniciado la prestación de servicios laborales con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre (el 18 de noviembre de 2011), en caso de desistimiento de la persona empleadora, la indemnización a favor de la persona trabajadora será la prevista en el artículo 9.3 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regulaba la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en relación a la disposición transitoria primera del Real Decreto 1620/2011 , «cuya cuantía será equivalente al salario en metálico correspondiente a siete días naturales multiplicado por el número de años naturales de duración del contrato, incluidas las prórrogas, con límite de seis mensualidades» .

El artículo 10.1 del Real Decreto 1424/1985 calculaba la indemnización por despido improcedente de esta relación laboral especial sin prever el prorrateo mensual. Ese precepto fue interpretado por el TS, quien argumentó que «Ante lo escueto de la regla especial, hay que acudir como complementaria a la regla común contenida en el art. 56.1.b) del ET : "(...) por años de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año» ( sentencia del TS de 5 de junio de 2002, recurso 2506/2001).

Se han pronunciado expresamente a favor del prorrateo por meses de la indemnización por desistimiento de esta relación laboral especial las sentencias del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos de 28 de abril de 2014, recurso 221/2014; TSJ de Andalucía con sede en Málaga de 5 de mayo de 2011, recurso 264/2011; y TSJ de Madrid de 2 de julio de 2002, recurso 2210/2002. Y han calculado las indemnizaciones por desistimiento del personal al servicio del hogar familiar prorrateándolas por meses las sentencias del TSJ de Andalucía con sede en Granada de 18 de septiembre de 2014, recurso 1389/2014; TSJ de Cataluña de 5 de noviembre de 2013, recurso 4093/2013; y TSJ de Madrid de 10 de junio de 2013, recurso 458/2013.

Por consiguiente, por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 7/12 días indemnizatorios (siete días anuales divididos por los doce meses de cada año), con el tope máximo de 180 días (6 mensualidades).

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 04/12/2004 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 30/04/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). Por consiguiente, debemos contabilizar 209 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total, partiendo de la propia base de cálculo contenida en la demanda (hecho quinto, salario mensual 1.125,83 euros) ascendería a 4512,57 euros, por lo que la cantidad abonada por el demandado cubre cumplidamente ese importe, sin que pueda apreciarse, como digo, error alguno que afecte a la corrección formal del desistimiento.

Así las cosas, siendo válido el desistimiento y no concurriendo causa que lo vicie, en cuanto a su motivación, y sin que se aprecie tampoco erro en el cálculo y consiguiente abono de la indemnización, la demanda ha de ser desestimada.

QUINTO.- De conformidad con la letra a) del apartado 1 del artículo 189 del Texto Refundido de la ley del Procedimiento Laboral, atendida la naturaleza del procedimiento suscitado, contra este resolución cabe interponer en todo caso recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.