El marido de la actora, padre de los menores, presta servicios en horario nocturno, de 22,00 a 6,00 horas, de lunes a viernes.
Tras el nacimiento del segundo, en enero de 2020, solicita reducción de jornada del 50%, prestando servicios de 12,00 a 16,00 horas desde su reincorporación, el 1 de julio de 2020.- No controvertido/folio 29.
La comisión de igualdad se reunió el día 21 de julio.
En fecha 25 de agosto, tras vacaciones, se reunió con su encargado de personal y tras esta entrevista, por la empresa se denegó la primera solicitud, al no ser posible organizativamente, por estar fuera del horario establecido en el taller en el que presta sus servicios, indicando que la segunda sería analizada en el seno de la comisión de igualdad.- Documental aportada por la empresa, cuyo concreto contenido se da por reproducido.
a) Sistemas estándar de conciliación en turnos de día En los Turnos rotativos de mañana y tarde los puestos de trabajo de 7,75 horas día/turno -equivalente a 8 horas de presencia- se organizarán de forma que puedan ser ocupados por tres o cuatro trabajadores/as, con una presencia diaria de 4 o 6 horas, según el caso. Para la puesta en funcionamiento del sistema será preciso que exista el número de candidatos/ as necesarios/as para cubrir el puesto asignado durante la totalidad de los horarios descritos y, que dispongan de cualificación profesional para el adecuado desempeño del mismo. Podrán acceder a este sistema de organización los trabajadores con contrato a tiempo completo o parcial que soliciten la adscripción a los Turnos rotativos de mañana y tarde con jornada de 4 o 6 horas de presencia diaria, lo que implica mantener o reducir su jornada de trabajo realizando 4 o 575 horas de trabajo efectivo, según el caso. Los trabajadores realizarán cuantas paradas programadas estén establecidas en su turno de trabajo y percibirán la retribución que corresponda a la actividad efectivamente desarrollada, lo que implica la realización de una jornada anual mínima garantizada de 880 o 1.265 horas/año -parcialidad del 516 o 742% respectivamente-.
Se establece la posibilidad de 4 turnos rotativos, con relevo a las 10, a las 14 y a las 18 horas; o de 3 turnos rotativos semirrotativos con relevo a las 12 y a las 16 horas.
b) Asimismo, dentro de los sistemas especiales de conciliación, están previstos los turnos fijos sin rotación de jornada y los turnos fijos con reducción de jornada a 4 horas, con los relevos ya indicados en el párrafo anterior, pudiendo concederse turno fijo para cualquiera de los intervalos horarios de cuatro horas de manera que, la cobertura de los intervalos restantes se llevará a cabo con otros/as dos trabajadores/as que, en periodos de quince días, realizarán una actividad media daría de 6 horas, llevando a cabo 4 horas en la semana en que se combinen con el/la trabajador/a conciliado/a y 8 horas cuando tengan actividad a turno contrario.
Finalmente, se prevén horarios especiales en Talleres: Por circunstancias organizativas y de la producción en determinados talleres se pueden habilitar con carácter temporal turnos especiales (turno central, de mañana, etc.) que permitirán ofrecer respuesta a las peticiones especiales de conciliación que pudieren plantearse, como una opción adicional a las existentes en tanto en cuanto se mantenga vigente dicho turno.
Los sistemas especiales, con un número máximo de plazas anual a comunicar por la Dirección a la Comisión de Igualdad en atención a las circunstancias productivas existentes en aquel momento, se concederán por un plazo de un año revisable. En caso de superar las solicitudes el número de plazas disponibles se prevé un baremo de puntuación, adjudicando cuatro puntos a las familias monoparentales o situaciones de divorcio o separación con conservación de la custodia, o con hijos a cargo con discapacidad igual o superior al 65%. A los trabajadores con hijos menores de tres años se les otorgan dos puntos, y un punto a trabajadores con personas dependientes conviviendo en el hogar familiar, con familia numerosa reconocida o especial, o con falta de arraigo familiar o con solicitudes no atendidas en periodos anteriores.- Convenios no controvertidos.
El horario es de 9,00 a 13,30 y de 15,00 a 16,00 horas.- Certificado escolar.
PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad; en la forma individualizada en cada uno de ellos, para su mejor comprensión (cfr. artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
SEGUNDO.- Frente a la reducción y concreción horaria interesada por la actora, se opone la demandada, muy en síntesis, por entender que no se justifica el cambio propuesto por la actora, que no se adapta a los horarios pactados en la negociación colectiva, y no cuenta tampoco con puntos baremables para la obtención de plaza de conciliación.
Así expuestas muy sucintamente las posturas de las partes, conviene recordar la doctrina de nuestros tribunales en esta materia, de la que constituye buen ejemplo la STSX de Galicia de 14 de julio de 2021 (rec. 2251/2021), que comienza, precisamente, con el análisis de la normativa aplicable, y así «el art. 34.8 del ETT establece que "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ."
El artículo 37.5 del ET establece que: "5. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.(...)
La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. (...)
Este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.
El trabajador deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563).
Y el artículo 37.6 del ET señala que: "6. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social "».
Pues bien, tras la exposición de la legislación aplicable, se centra la sentencia en la forma en la que han de ser interpretados dichos preceptos, « no solo desde el punto de vista de legalidad ordinaria, sino también desde el punto de vista de la legalidad constitucional. y en este sentido es de señalar que esta sala se ha pronunciado sobre cuestión similar a la aquí planteada, en reciente sentencia de fecha del 28 de mayo de 2019 al resolver recurso de suplicación nº 1429/2019 , en la que señala que: "(...) En este punto no solo por la justificada invocación que realiza la recurrente del art. 14 de la CE -dada la amplísima mayoría de mujeres trabajadoras que solicitan su reducción de jornada para cuidado de sus hijos frente a los hombres trabajadores que ejercitan tal derecho- lo que nos lleva a la obligación de interpretar la normativa legal bajo los parámetros del art. 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, sino también por la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007 cuya doctrina establece que las resoluciones judiciales, en este materia, no pueden quedarse en el mero marco de la legalidad ordinaria y la interpretación literal de la norma, sino que ha de ponderar todas las circunstancias concurrentes en concreto la importancia que que para la efectividad del derecho a la no discriminación por razón de sexo de la trabajadora, implícito en su ejercicio del derecho a la reducción de jornada por motivos familiares, pudiera tener la concreta opción planteada y, en su caso, las dificultades que ésta pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma.
En concreto señala: El hecho de que el órgano judicial no se haya planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14 CE de la cuestión que se le planteaba, de suerte que, como hemos afirmado en diversas ocasiones en relación con otros derechos fundamentales, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra la Sentencia recurrida en amparo "no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado" ( STC 191/1998, de 29 de septiembre , FJ 5; y 92/2005, de 18 de abril , FJ 5).
La dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego.
Dado que esta valoración de las circunstancias concretas no se ha realizado, debemos concluir que no ha sido debidamente tutelado por el órgano judicial el derecho fundamental de la trabajadora.
La negativa del órgano judicial a reconocer a la trabajadora la concreta reducción de jornada solicitada, sin analizar en qué medida dicha reducción resultaba necesaria para la atención a los fines de relevancia constitucional a los que la institución sirve ni cuáles fueran las dificultades organizativas que su reconocimiento pudiera causar a la empresa, se convierte, así, en un obstáculo injustificado para la permanencia en el empleo de la trabajadora y para la compatibilidad de su vida profesional con su vida familiar, y en tal sentido, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo, de acuerdo con nuestra doctrina."
El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas - como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE ), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.
Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:
a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,
b)Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.
c)Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.
Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de Suplicación ya desde hace años, pudiendo citarse a tal efecto la STSJ de Galicia de 11 de marzo de 2009 que nos recuerda que "no debemos de olvidar que, como norma general, es a los/as trabajadores/as a quienes se les atribuye la facultad de concreción horaria del derecho a la reducción de jornada - STS de 16.6.1995, RCUD 3849/1994 -, salvo ausencia de buena fe y/o causa empresarial probada, lo que, como se deriva de una lectura amplia de actuaciones, no acaece en el caso de autos tanto porque la trabajadora demandante ha aportado prueba suficiente como para considerar su actuación de buena fe en relación con sus circunstancias familiares - conveniencia médica de regularidad de los horarios de la hija de la trabajadora, folio 9, y horario de la guardería, folio 10-, como porque la empresa demandada se ha limitado a negar el derecho de la trabajadora al no considerarlo comprendido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , lo cual, aunque en modo alguno es acreditación de mala fe -como se afirma en el recurso de suplicación de la trabajadora-, sí delata que no ha probado una causa empresarial concreta que justifique razonablemente su negativa al horario pretendido por la trabajadora más allá de un genérico alegato de necesidad de organización del trabajo en turnos sucesivos -folio 25-.
Dicha solución es, asimismo, la más acorde con la dimensión constitucional del derecho a la reducción de la jornada por motivos familiares, una dimensión constitucional que ha sido puesta de manifiesto tanto por el Tribunal Supremo - STS de 20.7.2000, RCUD 3799/1999 -, como de modo más expreso por el propio Tribunal Constitucional - STC 3/2007, de 15 de enero -."
O las más recientes como la STSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017, rec 3626/2017 con cita de otras muchas de esta Sala, que en consonancia con pronunciamientos de otros Tribunales Superiores, nos recuerdan que en casos como el presente (reducción de jornada con concreción horaria) " es al empresario al que le incumbe demostrar que confluyen razones más poderosas, normalmente organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la trabajadora; y tan solo cuando dichas razones se hayan probado, en caso de colisionar ambos derechos, será la trabajadora quien deba probar las razones que legitiman su posición y su interés en su nuevo horario". (STSJ de Andalucía de 3 de mayo de 2018, rec 979/2018). Pero a tal efecto no son suficientes razones organizativas de carácter genérico, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y así a precitada sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia de 20 de noviembre de 2017 , nos da pautas interpretativas cuando dice: "El relato fáctico no consigna las razones de tipo organizativo, técnicas o productivas (p.ej. turnos de mayor/menor actividad, existencia de turnos fijos o no de otras trabajadoras, modalidad o modalidades de horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, existencia de trabajadora/s con o sin reducción de jornada, cambios en los medios o métodos de trabajo, aumento o disminución de clientela) en base a las que, únicamente, la empresa puede oponerse al ejercicio del derecho de conciliación de la demandante a la adaptación de jornada ( TSJ Galicia s. 27-6-2017 /r. 30-2017 , TSJ Madrid s. 19-7-2017 /r. 1182- 2016 ), y que, por tanto, pudieran justificar su negativa a su reconocimiento que, por el contrario ahora resulta amparado por los artículos 14 , 39 CE y 37 ET , en cuanto fija la prestación laboral de la actora esencialmente mientras su hijo asiste a clase y sin que tal conciliación pueda recaer en el otro progenitor de acuerdo con su circunstancialidad ya indicada. La demandada, en lugar de explicar de modo razonable su postura, se limitó a alegar un interés simple y particular (la dificultad de cubrir el turno de noche) que la trabajadora no aceptó, en cuanto, objetivamente y a simple vista, haría más gravosa su prestación laboral, pues se vería abocada a trabajar de forma única y permanente de 22 a 8 horas, con la consecuencia inevitable de quedar su descendiente menor al cuidado de sus padres/abuelos maternos, también de modo uniforme y durante el tiempo indicado, particular éste que por sí mismo no resulta admisible dado el nivel constitucional de protección del derecho interesado y, por tanto, preferente en aplicación de la doctrina transcrita en el fundamento jurídico anterior. Entendemos que la negativa de la empresa tampoco puede ampararse en el incremento de turnos de las compañeras de la demandante con igual categoría, pues tal efecto es normalmente consustancial a la reducción de jornada debatida y, de apreciarse, la impediría de forma sistemática, sin perjuicio -como indicamos- de oportuna y justificada negativa empresarial, ahora inexistente...»
Expuesta prolijamente la doctrina contenida en la sentencia citada, nos encontramos con que efectivamente la actora tiene necesidad de conciliación, y por ello ya desde 2020 viene teniendo reducción de jornada del 50%, prestando servicios de 12,00 a 16,00 horas, situación que tal como resulta de la entrevista, quiere mejorar económicamente, ampliando la jornada en dos horas, de 10,00 a 16,00, o bien concretando las cuatro horas que viene realizando, adelantando dos horas su jornada, esto es, de 10,00 a 14,00 horas.
Ahora bien, también nos encontramos con que existe un acuerdo colectivo, muy detallado, para resolver las reducciones y adaptaciones de jornada, por lo que la negociación individualizada del caso no es preceptiva ni exigible. En la negociación colectiva se ha pactado el Plan de Igualdad, cuyo Anexo I contiene el procedimiento de organización de la jornada en situaciones de conciliación familiar, regulándose pormenorizadamente cómo ejercitar el derecho y las partes deben someterse a él, y que ha sido seguido escrupulosamente por la empresa en este caso.
El primer horario propuesto por la actora no sólo no se acomoda a las previsiones del plan, por lo que no cabe su aplicación automática, sino que tampoco contó con baremo suficiente (conforme el sistema de puntos transcrito en hechos probados, y conforme al cual a la actora no le correspondería ninguno), resultando así que tampoco cabía admitirlo, pues en el acta de la comisión de igualdad de julio de 2022, consta ya que se presentaron 26 solicitudes de conciliación especial (más de las disponibles), aprobándose 14 conforme baremo, que sí obtuvieron puntuación. Respecto la segunda solicitud, está pendiente de la comisión, y una vez valorada se resolverá, lo que en cualquier caso supone aquietarse al sistema fijado para el reconocimiento de las reducciones, conforme la negociación colectiva, sin que quepa saltarse esta vía, pues como digo, en su planteamiento no encaja dentro de los supuestos automáticas de concesión, según lo ya expuesto.
Así las cosas, la demanda ha de ser desestimada,
CUARTO.- Según lo dispuesto por el artículo 139.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra esta resolución no puede interponerse recurso alguno.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo establecido por el artículo 117 de la Constitución, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,
