Sentencia Social 162/2024 Juzgado de lo Social de Vigo nº 5, Rec. 548/2023 de 03 de abril del 2024

PRIMERO.- La trabajadora demandante, a través de la acción canalizada en el presente litigio y al amparo del artículo 34.8 del ET, solicita que ese régimen de teletrabajo del que viene haciendo uso provisionalmente se consolide de manera definitiva, al devenir imprescindible para el cumplimiento efectivo de sus deberes paternofialiales y compatibilizarlo con las horas de estancia de su hija menor en el centro educativo en el que está matriculada.

La empresa se opone a la acción deducida de adverso, sin anclaje en ningún artículo del convenio aplicable, ya que el desenvolvimiento de la jornada de trabajo en un lugar apartado de su sede física está supeditada al mutuo acuerdo entre ambas partes, que es esencialmente reversible. No divisa, tras el examen de las circunstancias individuales de la trabajadora accionante, una clara conexión causal con esos fines de conciliación familiar a que apela la demandante, los cuales de todos modos tiene garantizados al momento presente dado que la actora desde hace unos años tiene la oportunidad de prestar efectivamente su actividad como gestora telefónica desde su domicilio particular, razón por la cual formula la excepción de falta de acción.

SEGUNDO.- El artículo 34.8 del ET, según la redacción dada por la reforma introducida por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo y, más tarde, por el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, dispone que "las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años."

En el cuarto a séptimo párrafos sigue diciendo que "en la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo. Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud. En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello."

A diferencia de la normativa anterior que incluía, sin excepción, la remisión a lo que se estableciera en la negociación colectiva o mediante acuerdo entre las partes para que la adaptación de la jornada a las necesidades de conciliación previstas en la norma pudiera exigirse, sin apenas margen a la discrecionalidad judicial, en la actualidad ante la falta de acuerdo cabe acudir al arbitrio judicial para que poniendo sobre una balanza los intereses en conflicto conceda o deniegue el derecho, para lo cual ha de inspirarse en la doctrina constitucional elaborada por el TC (Sentencias 3/2007 y 26/2011).

En esta materia podemos citar una Sentencia del TSJ de Galicia de 5 de octubre de 2020 en donde, tras diseccionar el contenido del nuevo artículo 34.8 del ET y la Jurisprudencia emanada sobre la materia, deduce que en el sistema de adaptación configurado legalmente prevalece la necesidad de que la solución sea paccionada, estableciendo como último remedio la solución judicial al problema planteado en la empresa, aunque con la dificultad de que el artículo 139 de la LRJS no proporciona al intérprete del derecho todas las herramientas necesarias para solucionar el pleito.

Continúa destacando que "el art. 34.8 ET no concede a las personas trabajadoras un derecho cerrado, sino uno abierto, que dependerá de la opción que haya decidido el trabajador, debiendo dicha adaptación ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora; es decir, que la norma establece un triple presupuesto adaptativo: 1) la persona trabajadora debe acreditar las necesidades de adaptación; 2) estas necesidades deben ser razonables y proporcionadas; y 3) la solicitud de adaptación debe ser igualmente razonable y proporcionada en relación con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Por lo que se refiere al primero de los presupuestos legales, ninguna duda cabe al respecto, habida cuenta la literalidad del precepto, que se refiere a las "necesidades" de la persona trabajadora, y al hecho de que la misma podrá "solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique", de lo que infiere que uno de los requisitos de la adaptación es que la persona trabajadora justifique una necesidad derivada de sus circunstancias familiares y laborales, debiendo a tales efectos justificar esas necesidades de adaptación, razonando el porqué de las mismas ("adaptaciones ... razonables"), indicando en la solicitud de adaptación (bien verbal, bien por escrito) el porqué de la necesidad de adaptación, las circunstancias que la justifican, el periodo de adaptación que considere oportuno y la forma de adaptación (modificación de jornada, horario, forma de la prestación de trabajo, etc.)."

Analizando el significado del término o vocablo "necesidades", deduce dicha Sentencia que la norma no da por supuesto el hecho de la conciliación simplemente por tener un hijo menor de 12 años, sin que quepa confundirlo con "el deseo de todo progenitor de pasar el mayor tiempo con sus hijos, lo cual resulta loable, pero si se atendiera a ello con apoyo en el art. 34.8 ET resultaría que las empresas vendrían obligadas a adaptar su jornada laboral al horario escolar de los hijos de sus empleados sin excepción", concluyendo, pues que "la interpretación armónica de ambos preceptos no admite en ningún caso una vía exegética que permita (con base en lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 34.8) entender el derecho a la adaptación para menores de doce años como incondicionado y en términos absolutos, tal y como sucede con el art. 37.6 ET (admitiendo además el art. 37.7 que "la concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria"), ya que si fuera así, y habida cuenta la amplitud del alcance objetivo del art. 34.8, el trabajador se decantaría en la mayoría de las ocasiones por la aplicación de este último precepto",

En el presente asunto, la trabajadora, en su prueba documental justifica que tiene a su cargo a una hija que acaba de cumplir los ocho años de edad, y que cursa estudios en un centro público del término municipal de DIRECCION005, separado geográficamente a unos pocos kilómetros de su localidad de residencia en DIRECCION001, mientras que el centro de trabajo al que la actora está adscrita radica en DIRECCION002.

Por otro lado, el marido de la demandante también es empleado de DIRECCION000 ejerciendo labores de teleoperador especialista en la campaña de DIRECCION004 durante la franja de mañana.

También es de reseñar que el horario lectivo de la hija de la demandante es el descrito en el HDP 5º a partir del certificado exhibido por ella, lo que entraña que los dos primeros días a la semana las clases son de mañana y de tarde mientras que los tres días restantes la presencia de la menor en el centro se concentra en la franja de la mañana, dando comienzo a las 09:15 horas y finalizando a las 13:15-13:30 horas. Además de este horario lectivo, la parte demandante en fase de conclusiones señala que el centro educativo cuenta con servicio de comedor y un plan madruga que permite que actora pueda dejar o recoger a su hija antes o después de la finalización de las clases.

La empresa demandada, que opera en el sector de contact center, argumenta en primer lugar que los términos del régimen de trabajo a distancia ligado al derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar no han sido desarrollados en el convenio sectorial, quedando este apunte corroborado en buena medida a través de la lectura del artículo 35.7 del III Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center, publicado en el BOE de 9 de junio de 2023, pues no nos ofrece ninguna pauta específica a lo ya plasmado legalmente cuando indica que "quienes tengan necesidad de hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, podrán solicitar adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas y productivas de la empresa. En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. Las empresas atenderán las solicitudes referidas en el presente artículo conforme al procedimiento descrito en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores." Y el artículo 19 está concebido para otras modalidades de teletrabajo ajenas al artículo 34.8, supeditadas al pacto entre trabajador y empresa.

Hecha esta precisión los dos motivos que esboza la empresa en su respuesta por escrito de 31 de mayo del pasado año para no atender a la propuesta de teletrabajo demandada por la trabajadora estriban en que no ha quedado convenientemente acreditada la necesidad de conciliación y su conexión con la solicitud de cambio planteada y que la actora ya goza de este régimen implantado en la campaña, por lo que se está precipitando a un escenario hipotético de trabajo presencial que no se está dando en la realidad, careciendo, por tanto, de sentido esa petición al no responder a un interés real o actual digno de tutela habida cuenta que la misma viene disfrutando de este modelo no presencial, sin que exista ninguna circunstancia que nos permita aventurar que ese acuerdo no vaya a ser renovado en el futuro.

Este juzgador discrepa de este segundo motivo de denegación, por más que la trabajadora actuante goce de esta forma domiciliaria de realización del trabajo ya que esos acuerdos, que se inspiran en razones dispares a la conciliación de la vida laboral y familiar, tienen una eficacia temporal muy limitada sin proporcionar ninguna plena garantía de que la actora tenga derecho a renovar, llegada la fecha de su vencimiento, ese régimen de teletrabajo. Por tanto, considero que la pretensión de la trabajadora demandante tendente a estabilizar este régimen al menos hasta que su hija cumpla esa edad de 12 años, sin necesidad de aguardar a la negociación o concesión unilateral por parte de la compañía, es un interés legítimo, tangible y presente, lo que hace que decaiga la excepción de falta de acción esgrimida por DIRECCION000.

Acerca de este segundo motivo de denegación, basado en la falta de correlación precisa entre la adaptación solicitada y las necesidades de cuidados que se trata de atender, se antoja harto difícil imaginar que con esa banda horaria de 09:00 a 16:00 horas, la actora pueda ser capaz de dejar a su hija en el colegio por las mañanas o de recogerla los miércoles, jueves y viernes, sea en régimen de trabajo presencial o a distancia.

Al respecto, la actora expone que tiene la posibilidad de dejar a su hija antes de la hora de inicio de las clases mediante el servicio que proporciona el plan madruga, que como es sabido ofertan numerosos centros educativos. Y siendo consciente este juzgador que el tiempo que invierte la actora desde que deja a su hija en el colegio en DIRECCION005 y regresa a su domicilio en DIRECCION001 es inferior al que consumiría si tuviese que desplazarse a continuación a su centro de trabajo en DIRECCION002, para que concurra esa necesidad la actora tendría que demostrar que el horario de apertura de ese supuesto plan madruga no le deja un margen de tiempo suficiente para incorporarse a su centro de trabajo antes de las 9 horas en DIRECCION002 y sí en cambio en DIRECCION001,

Respecto a la hora de recogida de la menor, aun cuando los lunes y martes seguramente ésta permanece en el centro haciendo uso del servicio del comedor y su hora de salida a las 17:00 horas es compatible con el horario de la demandante que finaliza a las 16:00 horas, más difícil se nos representa el resto de días de la semana, pues para ello la actora tendría que demostrar que el servicio de comedor desde el fin de las clases a las 13:15-13:30 horas permite prolongar la estancia de la menor en el recinto escolar hasta pasadas las 16:00 horas caso de la actora o incluso las 15:00 horas, si atendemos al horario de trabajo de su otro progenitor entre las 08:00 y las 15:00 horas, quienes aun trabajando desde casa muy difícilmente podrían llegar antes de las 16:15 horas en el caso de la madre o de las 15:15 horas tratándose del otro progenitor.

Por tanto, conviniendo con la empresa que el régimen de teletrabajo con el actual diseño horario de la actora no solventaría ese problema que explica ésta para poder acompañar a su hija al ir o regresar del colegio, no ha lugar a otorgar ese régimen desde un prisma de conciliación de la vida laboral y familiar, con la consiguiente desestimación de la demanda.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, atendida la materia dirimida, contra esta resolución no cabe interponer recurso de suplicación, deviniendo firme.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY,